STS 189/2009, 25 de Febrero de 2009

El Juzgado de Instrucción núm. 33 de Barcelona incoó Diligencias Previas núm. 1218/2007 por delito contra la salud pública contra Germán y una vez conclusas las remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 14 de mayo de 2008 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Se declara probado que Germán, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 12,40 horas del día 3 de marzo de 2007, cuando se encontraba en la confluencia de las calles Marina con Menorca, de Barcelona, contactó con María Rosario, a quien le entregó envoltorios de plástico conteniendo 1,647 gramos de cocaína con una pureza del 43,8% recibiendo a cambio una cantidad de dinero no concretada.

Estos hechos fueron vistos por una dotación policial de Guardia Urbana, que procedió a incautar a María Rosario la droga recibida, y a detener al acusado, a quien se le ocupó en el bolsillo de su chaqueta 16 bolsitas termoselladas de color azul en el interior de un frasco y 2 bolsitas en su mano conteniendo en total 8.505 gramos netos de cocaína, con una pureza del 42,5% así como 24 bolsitas termoselladas, que llevaba 8 en el bolsillo del pantalón y el resto en el bolsillo de la chaqueta, que contenía un peso neto de 12,250 gramos de heroína, con una pureza del 19,7% y 30 euros.

Se desconoce el valor contreto que la droga incautada con la pureza ya especificada, hubiera alcanzado en el mercado ilícito.

El acusado, en la fecha de los hechos era consumidor habitual de cocaína y heroína, debiendo recibir tratamiento médico desde el 14 de febrero de 2007, en el Hospital San Pau, donde también se le trataba de una leucemia mieloide crónica que padecía. Al inicio del tratamiento, esto es entre el 16 de febrero y 11 de abril dió un control positivo al consumo de cocaína. Posteriormente siguió tratamiento y a partir de 28 de noviembre de 2007 dió varios controles positivos de consumo. Desde febrero de 2008 se ha reincorporado a las visitas de seguimiento de su adicción, que dada su larga evolución merma de forma importante sus facultades volitivas e intelectivas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS A Germán como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de la responsabilidad criminal de adicción a cocaína y heroína, con carácter muy cualificada, ya definida, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y al pago de las costas procesales causadas.

Procédase al comiso de los objetos incautados y déseles el destino legalmente establecido."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL y la representación legal del acusado Germán, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 de la LECrim., se alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

2. - Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim. se alega la aplicación indebida del art. 21.2 del C. penal, como atenuante muy cualificada y la consiguiente falta de aplicación de dicha atenuante como genérica.

   El recurso formulado por la representación legal del acusado Germán, se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

1. y único.- Lo invoco al amparo del núm. 1 del art. 849 de la LECrim. por falta de aplicación del art. 21.1 en relación con el art.l 20.2 del C. penal, al considerar que el Sr. Germán en el momento de los hechos tenía mermadas las facultades intelectivas y volitivas debido a su adicción a sustancias estupefacientes de larga trayectoria, aplicación indebida del art. 21.2 del C. penal.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto por la representación legal del acusado Germán, estimó no necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó el único motivo del mismo, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18 de febrero de 2009, sin vista.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, condenó a Germán como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han interpuesto este recurso de casación, tanto la representación procesal de la defensa, como el Ministerio Fiscal.

Ambos motivos se encuentran enmarcados en un mismo tema, que se refiere a la imputabilidad de Germán, el cual fue sorprendido por agentes policiales cuando llevó a cabo una operación de venta de una papelina de cocaína, en la vía pública, y acto seguido fue detenido, portando en su poder, una serie de bolsitas termoselladas de cocaína, con los pesos y la pureza que se describe en el factum, hechos ocurridos el día 3 de marzo de 2007 en la ciudad de Barcelona. Este aspecto no ofrece controversia para ninguna de las partes. Sin embargo, tal acusado, consumidor de larga duración, en tratamiento de deshabituación desde febrero de ese mismo año, con padecimiento de lucemia mieloide crónica, y a pesar de dar algunos positivos en el curso de tal tratamiento, que se reinicia en noviembre de 2007 hasta febrero de 2008, la Sala sentenciadora de instancia le considera un drogadicto de " larga evolución ", cuyas facultades volitivas e intelectivas están mermadas "de forma importante".

En el F.J. 3º de la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia aborda la cuestión de su imputabilidad, y analizando el informe médico forense que consta unido a estas actuaciones, a los folios 14 y 15, previa ratificación del mismo en el plenario por la doctora informante, sometiéndolo a contradicción procesal, llega a la conclusión de tal merma en sus resortes mentales, "de forma importante", rechaza de plano la concurrencia de la eximente incompleta, y en cambio, considera aplicable la atenuante de drogadicción (2ª del art. 21 del Código penal ), conceptuándola con el carácter de muy cualificada, dadas las dificultades que se observan en su proceso de desintoxicación, al constatarse los positivos a los que ya nos hemos referido. Rebaja, en consecuencia, un grado la penalidad imponible, y dispone dos años de prisión, lo que le permitirá -dicen los jueces "a quibus"- "seguir el tratamiento ya iniciado y mantenerse abstinente, consolidando dicha situación". Aunque no se anuncia la posibilidad de aplicarse el art. 87 del Código penal, podría todavía la Audiencia acordarlo en ejecución de sentencia.

El Ministerio Fiscal formaliza dos motivos. Uno por "error facti", al amparo de lo autorizado en el art. 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para que desaparezca de los hechos probados la mención de la merma importante de sus resortes mentales, a causa de la droga, y otro, por pura infracción de ley, para que se le aplique exclusivamente la atenuante de drogadicción, con efectos de simple circunstancia atenuante, y no cualificada.

El primer motivo no puede prosperar porque el informe médico forense, ha sido claro al expresar esta merma, y si bien el dictaminado no presenta rasgos o signos de psicopatología alienante aguda, es lo cierto que la drogadicción que padece presenta "distorsión en la percepción de la realidad", con desprecio del riesgo y las normas establecidas y consiguiente repercusión en la conducta del sujeto. Si a ello añadimos que los jueces "a quibus" han escuchado directamente las explicaciones de la perito forense y han llegado a tal conclusión, incluso con la percepción directa del acusado, declarando que tiene afectados sus resortes volitivos e intelectivos hasta tal punto, que su incidencia es "importante", no puede estimarse el motivo, al estar anclado en el mismo principio de inmediación y en la soberanía valorativa del patrimonio probatorio, que única y exclusivamente al Tribunal sentenciador corresponde, por imperativo del art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, encontrándose debidamente razonada.

Y no procediendo la estimación del primer motivo, es claro que el segundo ha de correr igual suerte desestimatoria, al estar vinculado vicarialmente con aquél.

El motivo único de la defensa solicita la aplicación de la eximente incompleta, al amparo de lo dispuesto en el art. 20.1 del Código penal, en relación con la circunstancia eximente 2ª del art. 20, y en suma, deja "el establecimiento de la pena al arbitrio de la Sala".

Hemos dicho en Sentencia de 28 de enero de 2004 que la venta de una dosis de sustancia estupefaciente es constitutiva de un delito contra la salud pública, como acertadamente ha entendido la Sala sentenciadora de instancia. Ahora bien, los elementos subjetivos de la norma penal deben también concurrir para que se cumplan todos los requisitos necesarios para la aplicación del precepto contenido en el art. 368 del Código penal. Dentro de tales elementos, pueden concurrir otros factores personales, para el caso de aquellos toxicómanos que autofinancian su consumo mediante la venta, y que se encuentran afectados por una grave adicción, siendo drogodependientes. En tales casos, el ordenamiento jurídico-penal permite la exención, completa o incompleta, de su responsabilidad criminal o la apreciación de la circunstancia atenuante específica de drogadicción, incluso con el grado de muy cualificada, que autoriza la sustitución de la pena por aquellas medidas de seguridad más apropiadas para impedir la posible repercusión futura de su peligrosidad criminal, y que atenderá igualmente a la rehabilitación y deshabituación del autor del hecho. Pero lo que en modo alguno puede hacerse es no aplicar la penalidad que dispone el Código penal, si ésta fuere procedente, porque la ley no autoriza al juzgador, en caso de que considere desproporcionada la sanción correspondiente, otra opción que solicitar el indulto o exponer al Gobierno las razones por las que considera que dicha penalidad es excesiva, pero nunca dejar de imponerla, conforme a la sujeción a la ley, que se proclama en el art. 117 de nuestra Carta Magna.

Para los drogadictos de larga duración, generalmente politoxicómanos, el ordenamiento jurídico permite, o bien la exención de su responsabilidad criminal, o la semi-eximente, con aplicación de la correspondiente medida de seguridad.

Hemos dicho en STS 64/2008, de 31 de enero, que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo la responsabilidad penal, operando como una eximente incompleta o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º. Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: A) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga, sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. B) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre, ya declaró que "no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto". Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 1999, ya declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica. C) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aún siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes, como más adelante veremos. Dentro del mismo, cabrá analizar todas aquellas conductas en las cuales el sujeto se habrá determinado bajo el efecto de la grave adicción a sustancias estupefacientes, siempre que tal estado no haya sido buscado con el propósito de cometer la infracción delictiva o no se hubiere previsto o debido prever su comisión (en correspondencia con la doctrina de las "actiones liberae in causa"). Y D) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, como cuarto grado de encuadramiento de dicha problemática, por cuanto, como ha declarado la Sentencia de 14 de julio de 1999, hoy no resulta aconsejable, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta, con idénticos efectos penológicos. La jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido (Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ). A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código Penal, cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1ª CP ). Y, por último, como atenuante, se describe en el art. 21, 2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (Sentencia de 22 de mayo de 1998 ). Puede por último apreciarse como circunstancia atenuante analógica (art. 20.6ª CP ), que se producirá cuando no concurra el primero de los requisitos anteriormente enunciados, por no estar afectado el sujeto de adicción, sino de mero abuso de la sustancia, que producirá la afectación anteriormente expuesta, aunque la jurisprudencia ha tomado numerosas situaciones para aplicar tal atenuante por analogía, que irán desapareciendo en la medida en que el Código contempla ya la propia atenuante de drogadicción.

Ahora bien, como hemos declarado en nuestra Sentencia 343/2003, de 7 de marzo, lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio.

Y obsérvese, finalmente en punto a su funcionalidad, que el segundo párrafo del nuevo artículo 376 del Código Penal (modificado por la LO 15/2003 ), descarta cualquier tipo de atenuación penológica consecuencia de la drogadicción cuando estamos en presencia de cantidades de notoria importancia o extrema gravedad, aunque éste, no es evidentemente el caso sometido a nuestra consideración casacional.

Pues, bien, cuando los efectos de la anomalía debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, como aquí se trata, por considerarse una merma importante de sus resortes mentales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1ª, y en este sentido esta Sala Casacional ha admitido que la adición, cuando es prolongada en el tiempo e intensa, o reciente pero muy intensa, a sustancias que causan graves efectos, provoca una disminución profunda de la capacidad del sujeto, aun cuando generalmente no la anule. La Sentencia de esta Sala 26 de marzo de 1997, aprecia la concurrencia de una eximente incompleta en una situación de larga dependencia de drogas acompañada de fenómenos patológicos somáticos que suelen ir unidos a tales formas de dependencia (hepatitis, SIDA), que producen una considerable modificación de la personalidad que, orientada a la consecución de medios para proveerse la droga, sumada a la seria disminución de la capacidad para lograrlos mediante un trabajo normalmente remunerado, afecta de una manera especial la capacidad de comportarse de acuerdo con la comprensión de la ilicitud.

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad (STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas. En este sentido la STS núm. 905/2001, de 10 de mayo y las que en ella se citan.

También será apreciable la eximente incompleta, ahora en relación con el artículo 20.2ª, cuando los efectos de la intoxicación o del síndrome de abstinencia sean profundos o importantes, aunque no absolutos.

Por consiguiente, el motivo de la defensa será estimado, toda vez que la mejor respuesta del ordenamiento jurídico a la situación de imputabilidad, como la que padece el recurrente, no es el ingreso en prisión, sino la adopción de medidas de seguridad, que redundarán en su reinserción social y le ayudarán a su deshabituación, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 del Código penal, en relación con el art. 102, se le impondrá la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación, por tiempo máximo de dos años, al proceder rebajar en un grado la penalidad aplicable, con la posibilidad de sustitución durante la ejecución prevista en el art. 97 del Código penal, y en todo caso, con las previsiones contenidas en el art. 99 del mismo Texto legal.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, de conformidad con lo dispuesto en el art. 104 del Código penal, en relación con el art. 102, se impondrá al acusado Germán la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación, por tiempo máximo de dos años, al proceder rebajar en un grado la penalidad aplicable, con la posibilidad de sustitución durante la ejecución prevista en el art. 97 del Código penal, y en todo caso, con las previsiones contenidas en el art. 99 del mismo Texto legal, como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código penal, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud pública.

Debemos condenar y condenamos a Germán como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la eximente incompleta de drogadicción, a la medida de seguridad de internamiento en centro de deshabituación, por tiempo máximo de dos años, con la posibilidad de sustitución durante su ejecución, y en todo caso, con las previsiones contenidas en el art. 99 del Código penal, y pago de las costas procesales.

En lo restante, se mantienen los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Francisco Monterde Ferrer Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.