STS 99/2009, 2 de Febrero de 2009

Ponente:LUIS ROMAN PUERTA LUIS
Número de Recurso:10617/2008
Número de Resolución:99/2009
Fecha de Resolución: 2 de Febrero de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

. Asesinato . Alevosía: no concurre. . Ensañamiento: sí concurre.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por Carlos Francisco, contra sentencia de fecha veintiocho de abril de 2.008 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, Sala de lo Civil y Penal, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por dicho acusado, y estimó, parcialmente el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, contra sentencia del Tribunal del Jurado en el ámbito de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito de asesinato, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Castro Rodríguez, y como recurrido el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Palma de Mallorca instruyó Procedimiento del Tribunal del Jurado con el nº 5/2007, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que por medio del correspondiente Tribunal del Jurado, con fecha 28 de enero de 2.008, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "1º) Con fecha 5 de enero de 2.006, alrededor de las 21'30 horas, una persona acudió al domicilio de Sara, sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001, de esta ciudad con el objeto de acabar con su vida, lo que logró una vez ambos en la calle tras asestarle un total de 30 cuchilladas, 14 de ellas de naturaleza defensiva en los brazos, y 16 de agresión directa, de las cuales 4 eran mortales de necesidad por afectar el bazo, riñón, así como a la cavidad torácica con penetración en la cavidad abdominal y que determinaron la muerte de Sara por shock hipovolémico.

    1. ) La persona que dio muerte a Sara, fue el acusado Carlos Francisco.

    2. ) El acusado Carlos Francisco y Sara habían mantenido una relación sentimental de convivencia, cesada esta última cuando menos el día de los hechos, y fruto de la cual habían nacido dos hijos, Sergio y Alexander de 5 y 3 años respectivamente.

    3. ) A la muerte de Sara llegó el acusado, tras haber estado con ésta y los hijos comunes en horas inmediatamente precedentes; y después, tras haber intentado hablar con ella por teléfono infructuosamente, al punto que Sara llegó a colgarle el teléfono, por lo cual, rápida y sorpresivamente se presentó en la vivienda, tras sortear la puerta exterior, un patio interior, un porche, y la cocina hasta llegar al salón, y vivienda donde en aquellos momentos se encontraban, además de Sara y los hijos comunes, su abuela, la madre de Sara Dª Gloria, el marido de ésta D. Isidro y los hijos menores de éstos de 11 y 13 años de edad, desplazados desde Menorca para pasar unos días junto a Sara.

      Portando un cuchillo en la mano, manifestó a los allí presentes "ahora os vais a enterar", clavando seguidamente el cuchillo en la mesa y volviéndolo a sacar.

      La Sra. Gloria comenzó a gritar, mientras el acusado se dirigía a una habitación contigua donde se hallaba Sara junto a su hermana materna mirando una revista, cogiendo el acusado a Sara por un brazo en tanto que le colocaba el cuchillo en el cuello, regresando en tal situación al salón, momento en que la Sra. Gloria y sus hijos se dieron a la huída en dirección a la calle Aragón, siendo seguidos por Sara que había conseguido zafarse del acusado y, en su propia huida, cogido en brazos a su hijo Alexander.

      El acusado, tras cambiar el cuchillo por otro de la cocina, diciendo "este me irá mejor", fue tras Sara, quien, ya en la calle y mientras le decía "voy a volver contigo" intentaba cerrar la verja y/o puerta de entrada, lo que no consiguió por el empuje del acusado, a quien seguía el padrastro de Sara.

      Ya todos ellos en la calle, Sara entregó el menor que llevaba en brazos a su padrastro, momento que aprovechó el acusado para, agarrándola por el cuello desde atrás, asestarle la primera cuchillada, de la que no pudo apercibirse ni defenderse por encontrarse el acusado detrás de ella y acción en la que continuó mientras la agarraba por el pelo hasta que la hizo caer al suelo, y donde, colocándose encima de ella, continuó clavándole el cuchillo hasta producirle la muerte.

    4. ) Alertado por los gritos de Sara, acudió en su auxilio Luis Miguel en compañía de su hijo; Carlos Francisco se encaró con ellos y esgrimiendo el cuchillo, le espetó a Luis Miguel "no te acerques que te mato, que ésta ya está muerta".

  2. - El Magistrado-Ponente del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento: FALLO: "Debo condenar y condeno a Carlos Francisco, en concepto de autor de un delito de asesinato, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de 19 años de prisión, a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de cumplimiento de la misma, a la de prohibición de comunicación por cualquier medio con sus hijos Sergio y Alexander, y a la de aproximación a éstos, Dª Gloria y D. Isidro a menos de 100 metros por tiempo de 20 años; a que en concepto de daños morales, indemnice a sus hijos Sergio y Alexander, conjuntamente, en la cantidad de 350.000 €; a Dª Gloria en la cantidad de 16.000 €; a D. Isidro en la cantidad de 14.000 €, a D. Iván en la cantidad de 2.000 € y a Dª Leticia en la de 6000 €.

    Y debo condenar y condeno a Carlos Francisco, en concepto de autor de un delito de amenazas, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

    El condenado satisfará las costas procesales, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

    Para el cumplimiento de las penas impuestas, le serán de abono los días de privación de libertad sufridos por la presente causa".

  3. - Recurrida en apelación dicha sentencia por el acusado Carlos Francisco y por el Ministerio Fiscal ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares, ésta dictó sentencia con fecha 28 de abril de 2.008, que contiene el siguiente FALLO: 1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, en lo que se refiere a la circunstancia agravante de ensañamiento del artículo 139.3º del Código Penal, en relación con el artículo 22.5ª del mismo Código. Y lo desestimamos en cuanto a la pena solicitada de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad respecto de los hijos del condenado.

    1. - Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Defensa de D. Carlos Francisco.

    2. - Condenamos a D. Carlos Francisco, en concepto de autor de un delito de asesinato alevoso, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de parentesco y de ensañamiento: A) a la pena de veintidós años y ocho meses de prisión; B) a la de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de cumplimiento de la referida pena de prisión; C) a la prohibición de comunicación por cualquier medio con sus hijos Sergio y Alexander, por tiempo de veintitrés años y ocho meses.

    3. - Y confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás contenido en su fallo.

    4. - Declaramos de oficio las costas del recurso".

  4. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por Carlos Francisco, recurso de casación por infracción de ley que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  5. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del artículo 139.3º del Código Penal, en relación con el artículo 22.5º del mismo cuerpo legal. SEGUNDO : Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim., por infracción del artículo 139.1º del Código Penal, en relación con el art. 22.5ª del mismo cuerpo legal.

  6. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

  7. - Hecho el señalamiento ha tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veintisiete de enero pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, conociendo de esta causa en segunda instancia, condenó a Carlos Francisco por un delito de asesinato alevoso, concurriendo las agravantes de parentesco y ensañamiento, por haber dado muerte a su ex compañera sentimental Sara, con la que había tenido dos hijos que a la sazón contaban cinco y tres años de edad, respectivamente, al estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada, en primera instancia, por la Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, la cual, por su parte, le había condenado por un delito de asesinato alevoso, concurriendo la agravante de parentesco.

Contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de las Islas Baleares se ha interpuesto recurso de casación por la representación del acusado, en el que se han formulado dos motivos de casación, ambos por infracción de ley, por entender que, en el presente caso, no concurre la agravante de alevosía ni la de ensañamiento.

SEGUNDO

El motivo primero del recurso, por el cauce procesal del art. 849.1º de la LECrim., denuncia infracción de ley, "al haberse infringido el artículo 139.3ª del Código Penal, en relación con el artículo 22.5ª del mismo cuerpo legal".

Como fundamento del motivo, dice la parte recurrente, en el breve extracto del motivo, que entiende "que de los hechos probados no puede inferirse en modo alguno un ánimo de causar un mal innecesario a la víctima, ni físico ni psíquico, distinto al que es propio de una muerte por apuñalamiento".

Se dice también, en el desarrollo del motivo, que los presupuestos fácticos a partir de los cuales el Tribunal de la segunda instancia (en contra de lo sostenido por el Tribunal del Jurado) pretende inferir la concurrencia del "animus" específico del ensañamiento, son los siguientes: a) llevar a cabo los hechos en presencia de sus hijos, menores de edad, y con absoluto desprecio a la vida de su hijo Alexander, que se encontraba en brazos de su madre; b) manifestar a los allí presentes -cuchillo en mano- que "ahora os vais a enterar", clavando seguidamente el cuchillo en la mesa y volviéndolo a sacar; c) haber dicho que, después de causar la muerte, "sintió un alivio muy grande"; d) no haber dado muerte a la víctima en el interior de la vivienda, sino cuando ésta estaba ya en la calle; y, e) haber declarado la madre de la víctima que el agresor apareció "frío y con odio".

En relación con estos hechos, alega la parte recurrente: 1) que "no existe ni un solo indicio sobre el que pueda sustentarse que el agresor seleccionara la ocasión en que la madre se encontraba con sus hijos, con ánimo de utilizar a los mismos a modo de instrumento multiplicador del daño psíquico a la misma"; 2) que, cuando se inicia el ataque, " Alexander ya no estaba en manos de su madre", "por tanto, su vida no corría peligro"; 3) que "la inferencia que realiza la sentencia recurrida, en el sentido de relacionar la presencia de los menores con la intención de causar un mayor daño a la víctima es, simplemente y sin lugar a dudas, gratuita y contraria al principio de presunción de inocencia"; 4) que también es contrario a dicho principio "pretender que de la expresión "ahora os vais a enterar" se pueda inferir el dolo específico del ensañamiento; 5) que "la misma consideración nos merece la declaración de que después de matarla sintiera el agresor "un alivio muy grande"; 6) que "igualmente gratuita nos parece la circunstancia de atribuir al agresor un dolo específico de causar dolor suplementario a la víctima por la circunstancia de que sacara a la víctima de la habitación", "en tanto que le colocaba el cuchillo en el cuello"; 7) que la celeridad de la acción "hace difícilmente imaginable que el autor pretendiera hacer sufrir psicológicamente a la víctima antes de causarle la muerte, pues de ser así, es razonable esperar que el autor hubiera hecho lo posible para prolongar esa acción inicial, dándole una intención acorde con su intención"; y, por último, 8) la supuesta frialdad del agresor constituye una apreciación particular de la madre de la víctima -que ha ejercido la acusación particular-, sin que, por otra parte, el Tribunal haya tenido en cuenta para nada la descripción que hizo la hermana del acusado, "al recordar el estado en que se encontraba su hermano cuando éste llegó a su domicilio", cuando, además, el primer doctor que le asistió, esa misma madrugada, "nos habla de persona chocada, con una reacción de estrés agudo".

El tribunal de la segunda instancia, por su parte, pone de relieve que la concurrencia del elemento objetivo de la agravante de ensañamiento es incuestionable al haber asestado el agresor a la víctima "un total de treinta cuchilladas, de las cuales catorce eran de naturaleza defensiva en los brazos, dieciséis de agresión directa, y sólo cuatro de las cuales eran mortales de necesidad" (Hecho Probado 1º), cuando "ya todos en la calle, Sara entregó al menor que llevaba en brazos a su padrastro, momento que aprovechó el acusado para, agarrándola por el cuello desde atrás, asestarle la primera cuchillada, de la que no pudo apercibirse ni defenderse por encontrarse el acusado detrás de ella y acción en la que continuó mientras la agarraba por el pelo hasta que la hizo caer al suelo, y donde, colocándose encima de ella, continuó clavándole el cuchillo hasta producirle la muerte".

Sobre la concurrencia del elemento subjetivo, dicho Tribunal toma en cuenta especialmente la prueba pericial desarrollada en el acto del juicio oral, en cuanto "los peritos declararon que las lesiones mortales (...) fueron las últimas" (asestadas, dos en la parte torácica y otras dos en la abdominal); teniendo en cuenta, además: a) que el hecho se llevó a cabo en presencia de los hijos de la víctima -con desprecio a la vida de su hijo Alexander -; b) que las heridas causadas eran altamente productoras de dolor y sufrimiento extremos; c) que la víctima estuvo consciente en todo momento; d) que, junto al sufrimiento físico, hay que tener en cuenta también el psíquico, por la presencia de sus hijos, la de su madre, así como la del padrastro y los hermanos de la víctima (la Policía pudo observar cómo los niños estaban, dentro de la vivienda, con la cara desencajada); y, e) que todo ello ha de valorarse en el contexto del "modus operandi" en el que se desarrolló la acción, tras clavar violentamente el cuchillo en la mesa del salón y decir "ahora os vais a enterar". El Ministerio Fiscal, al valorar estos hechos, puso de manifiesto que, si el acusado hubiera actuado simplemente con un "animus necandi", habría matado a la víctima cuando le puso el cuchillo en el cuello.

El Tribunal de la segunda instancia, por último, considera que "los motivos que tuvo el Jurado para no entender concurrente la agravante de ensañamiento, (...), no se ajustan a los postulados de la lógica ni de la experiencia".

El Tribunal del Jurado, por su parte, al enjuiciar el presente caso en la primera instancia, no apreció la concurrencia de la agravante de ensañamiento en la comisión del delito, declarándose en el FJ 3º de su sentencia que el deliberado "lujo de males" que caracteriza dicha circunstancia, en cuanto requiere un desdoblamiento psíquico en el agresor (voluntad de matar y voluntad de hacer sufrir), "no ha sido estimado aquí, (...), con sustancial apoyo en los informes, documentados y orales, emitidos por los Médico-Forenses, y en las declaraciones efectuadas por el agresor"; pues los peritos, pese a constatar que las puñaladas inferidas a la víctima denotaban una voluntad claramente homicida, ello no obstante, no infirieron de ellas una voluntad de ensañamiento; en tanto que el acusado manifestó que deseaba quitársela de encima. Por ello, los miembros del Jurado consideraron "que, pese al cúmulo de heridas, éstas, a su entender, no expresan, objetivamente, esa voluntad o designio criminal de prolongar innecesariamente el dolor de la víctima, más allá del propio y característico de la dinámica que le condujo a la muerte".

La agravante de ensañamiento concurre cuando se aumenta "deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito" (art. 22.5ª CP ); "aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (art. 139.3ª CP ).

La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que esta circunstancia requiere la concurrencia de dos elementos: uno objetivo (la causación de daños objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado penalmente típico perseguido), y otro subjetivo (ejecutar de esa forma el hecho, pretendiendo -consciente y deliberadamente- el aumento del sufrimiento de la víctima).

En el presente caso, es indudable la razón que asiste al Tribunal de la segunda instancia, cuando afirma que los motivos que tuvo el Jurado para no entender concurrente esta agravante no se ajustan a los postulados de la lógica ni de la experiencia en este tipo de supuestos. En efecto, los miembros del Jurado tuvieron en cuenta, para estimar que el acusado no había tenido intención de aumentar el dolor de la víctima más allá de lo necesario para causarle la muerte, que los Médicos Forenses no se refirieron en ningún caso a una voluntad de ensañamiento que pudiera inferirse de las heridas mismas y que el acusado manifestó que deseaba quitarse de encima a la mujer y que durante el hecho no había tenido intención de infligirle dolor. De modo patente, la inferencia de los miembros del Jurado sobre el ánimo con que el acusado actuó, al desconocer una serie de circunstancias particularmente relevantes que concurrieron en la ejecución del hecho enjuiciado, no puede decirse que respete las exigencias de la prueba indiciaria (la existencia de un enlace preciso y directo entre los indicios -plenamente acreditados- y el hecho que se declare probado -v. art. 386.1 LEC -); pues es evidente que, en el presente caso, debe ponderarse con mayor rigor el conjunto de circunstancias que han concurrido en el presente caso en la comisión del delito. Todo ello, con independencia de la irracional afirmación del acusado de que no tuvo intención de infligir dolor a la víctima a la que, tras arrojarla violentamente al suelo y ponerse encima de ella, le asestó treinta puñaladas.

Es incuestionable que el hecho enjuiciado es más rico en matices que el tenido en cuenta por los miembros del Jurado. Ante todo, hemos de reconocer que si la presencia del acusado en casa de la víctima hubiera tenido por único objetivo causarle la muerte, lo lógico hubiera sido que la hubiera matado cuando, nada más entrar, la encontró en su dormitorio; mas, lejos de hacerlo así, el acusado la puso en el cuello el cuchillo que portaba y salió con ella al salón donde estaban el resto de las personas que había en aquel momento en la casa. Allí, clavó con toda violencia en la mesa el cuchillo y dijo a los presentes: "ahora os vais a enterar". Es de advertir que, en aquellos momentos, estaban en la casa, además de la víctima, su madre y el compañero de la misma, así como cuatro menores (dos de ellos, de 3 y 5 años, hijos de la víctima y del agresor; y los otros dos, de 11 y 13 años, hermanos de madre de la víctima). Aterrorizados todos, entre gritos, huyeron hacia la calle, incluida la víctima -que había logrado zafarse momentáneamente del acusado-. Este, tras proveerse de otro cuchillo ("este me irá mejor", dijo), salió tras de la víctima, la cual trató inútilmente de evitar su agresión, sujetando la verja que daba acceso a la calle, al tiempo que decía a su perseguir que iba a volver con él, con intención de aplacarle; pero, el acusado venció la resistencia de la mujer, la cual dejó apresuradamente a su padrastro el hijo pequeño que llevaba en brazos, al tiempo que aquél la alcanzaba, agarrándole por el cuello, asestándole la primera cuchillada, agarrándole por el pelo hasta dar con ella en el suelo, para colocarse encima de ella y continuar clavándole el cuchillo hasta producirle la muerte; habiéndole asestado -como se ha dicho- treinta puñaladas, de las cuales fueron las cuatro últimas las "mortales de necesidad" que causaron el fatal desenlace.

De modo indudable, el hecho de no haber apuñalado a la víctima, para causarle la muerte, nada más dar con ella en su dormitorio, es realmente significativo a los efectos aquí examinados. El acusado saca a la víctima de la habitación -con el cuchillo en el cuello- y, delante de todos los allí presentes, les dice "ahora os vais a enterar" -expresión bien significativa de sus intenciones- y, con violencia, clava en la mesa que allí había el cuchillo que portaba. Encuentra seguidamente un cuchillo que le parece más idóneo para cometer el hecho y deja en una silla el que llevaba, y sale tras de los fugitivos, los cuales, gritando, aterrados, se dirigen hacia la calle; vence la resistencia de la mujer -que también huye con el hijo pequeño en brazos-, la cual pretende impedir la salida a la calle del agresor, haciendo fuerza en la verja del inmueble, pero no puede resistir el empuje de éste -el cual tampoco hace caso a las expresiones de la mujer en el sentido de que iba a volver con él-. El acusado logra darle alcance y, en la forma dicha, le asesta treinta puñaladas.

La realidad de la extraordinaria intensidad del dolor físico sufrido por la mujer a consecuencia de las treinta cuchilladas recibidas no necesita especial argumentación; es evidente. Mas, junto a él, la víctima hubo de sufrir un gravísimo daño psíquico y moral, al salir de su dormitorio agarrada por el acusado y con el cuchillo al cuello, a presencia de sus hijos, de su madre y de sus hermanos, al ver la actitud del agresor ("ahora os vais a enterar"), al ver cómo intentó aterrorizar a todos los presentes dando un fuerte golpe al clavar en la mesa el cuchillo que empuñaba, al ver cómo todos los presentes, asustados, huían gritando, dejándole atrás, tratando de huir también ella, con el hijo pequeño en brazos; llega a forcejear inútilmente con el agresor en la verja de la casa -tratando de impedir que saliera a la calle y la cogiese de nuevo-, le promete, incluso, volver con él. Todo resulta inútil. Al momento, es alcanzada por el acusado, abandona a su hijo pequeño en manos de su padrastro, y no puede evitar ser agarrada por el acusado, que logra tirarle al suelo, donde sufre la agresión ya descrita, hasta morir, tras las últimas cuatro cuchilladas, mortales de necesidad.

Examinado en su conjunto el hecho enjuiciado, no puede menos de rechazarse la tesis simplista de que el acusado únicamente pretendió matar a la mujer con la que había convivido durante varios años y con la que había tenido dos hijos. Si así hubiera sido, la hubiera matado nada más localizarla en su dormitorio. Al no haberlo hecho así, y desplegar luego la conducta que ya hemos descrito, no puede menos de inferirse que deseó también hacerla sufrir más allá de lo inevitable en toda muerte violenta. Ello es lo que, en definitiva, viene a poner de manifiesto con todo acierto el Tribunal de la segunda instancia. Consiguientemente, no es posible apreciar la infracción de ley denunciada en este motivo, que, consecuentemente, debe ser desestimado.

TERCERO

El motivo segundo del recurso, por el mismo cauce procesal que el primero, denuncia igualmente infracción legal, en este caso, "por haberse infringido el artículo 139.1ª del Código Penal, en relación al artículo 22.5ª del mismo cuerpo legal", (aunque, sin duda, por error mecanográfico, no se citó aquí -como debemos entender- el art. 22.1ª CP, que es el que define la agravante de alevosía).

Como fundamento de este motivo, se dice, en el breve extracto del mismo, que, "de los hechos probados, no se puede inferir la concurrencia del elemento subjetivo de la alevosía, y objetivamente ésta es imposible, toda vez que se da un anuncio del propósito criminal por parte del autor, consecuente advertencia de la víctima, inicio por parte de la víctima de cuatro modos distintos de defensa activa antes de iniciarse la agresión (...), y concurrencia de terceras personas con capacidad para defender a la víctima (...), tampoco es posible alegar una alevosía sobrevenida, toda vez que no hay una interrupción temporal significativa de la secuencia, ni elemento objetivo alguno que pudiera llevar a inferir que la víctima pensara que el peligro contra su vida había remitido al iniciarse el ataque".

Alega la parte recurrente que el acusado "comete la agresión los únicos días que junto a Sara (...) hay en la vivienda otros tres adultos además de Sara, uno (de) ellos su suegro, de similar complexión y que se da la circunstancia (de que) es más joven que el propio agresor". Se lleva a cabo la agresión por parte del acusado, "sin importarle por tanto que los presentes puedan desplegar cualquier actividad defensiva contra su propia persona". "Se trata de una agresión claramente anunciada y previsible". El acusado "no realiza ningún acto objetivamente tendente a neutralizar a los moradores de la vivienda", "de hecho, ni siquiera impide que salgan de la vivienda a solicitar ayuda". "No sólo no neutraliza a los asistentes, sino que deja el cuchillo que inicialmente portaba al alcance del padre de la víctima". Además, "no podemos afirmar que careciera absolutamente de toda posibilidad de defensa" la víctima (huída, persuasión ["voy a volver contigo"], obstaculización del paso [intento de "cerrar la puerta o verja de entrada"]. En último término, "la posibilidad de auxilio por terceros". Tampoco cabe hablar de una alevosía sobrevenida, en cuanto no ha existido una interrupción temporal significativa de toda la secuencia, "de entidad suficiente como para que la víctima hubiera podido imaginar que el peligro que se cernía sobre ella había remitido".

Argumenta también el recurrente que "mal nos podemos referir a una alevosía por aprovechamiento", pues "no es en absoluto razonable pensar que de no haber entregado la madre a su hijo Alexander, no se hubiera cometido el delito", pues "la manifestada voluntad homicida ya existía".

Se dice también en el motivo que "la sentencia hoy recurrida opone toda una serie de argumentos a nuestro entender (...), absolutamente falaces": presentarse el acusado en la vivienda "rápida y sorpresivamente" (lo que se refiere, pues, a la presentación, no al ataque); afirmar -sin que resulte del factum- que "la presentación tuvo que hacerse de manera sigilosa y astuta"; etc. "El problema reside, en definitiva, en la irracionalidad de admitir "ex ante" que si varias personas adultas están sentadas en una mesa y un señor llega clava un cuchillo sobre la mesa y exclama "ahora os vais a enterar", lo razonable es pensar que va a quedar anulada cualquier reacción defensiva de los presentes" ("es comúnmente sabido que la reacción de una persona ante un hecho similar es impredecible"). Además, todas "esas circunstancias no eran conocidas por el agresor en el momento de introducirse en la vivienda".

Llegados a este punto, debemos destacar cómo el propio Tribunal Superior de Justicia, al examinar esta cuestión, reconoce la brillantez del alegato de la defensa del acusado en la vista de la apelación y pone de relieve que "el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa" (v. FJ 3º de la sentencia recurrida). Incluso, se refiere luego a una hipótesis plenamente favorable a la defensa, al decir que "la alevosía inicial en la total acción pudiera haber quedado idealmente interrumpida con el conato de huida de la víctima", si bien, afirma a continuación que "hay un momento (...), cuando la infeliz madre entrega el niño al padrastro de ella (...), es cuando el agresor reinicia su proceder alevoso" (v. FJ 4º de la misma sentencia), y viene a concluir que, "en estos momentos, la víctima no podía defenderse y "fue acuchillada desde atrás", como explicó el padrastro de ella y corroboró el Forense". De este modo, rechaza la impugnación del apelante y asume el criterio del Tribunal del Jurado, confirmando que en el hecho enjuiciado debe apreciarse la concurrencia de la agravante de alevosía.

Como es notorio, deberá apreciarse la agravante de alevosía (art. 22.1ª CP ), circunstancia cualificativa del asesinato (art. 139.1ª CP ), cuando el culpable cometa cualquiera de los delitos contra las personas empleando medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido. Se trata, por tanto, de una circunstancia mixta, en cuanto, para su estimación, se precisa la concurrencia de un elemento objetivo (el empleo de medios, modos o formas en la ejecución del delito, en cuanto supongan una mayor facilidad para su comisión, lo cual implica una mayor antijuridicidad de la acción) y de otro subjetivo (la elección de tales medios o modos de comisión de delito en cuanto supongan una indefensión para la víctima y, por ello, un aseguramiento de la acción sin riesgo para el culpable, lo que supone una mayor culpabilidad). Reiteradamente se ha dicho que el elemento esencial de la alevosía es el aprovechamiento de la indefensión en la que se encuentra la víctima. Se ha llegado a decir, como se pone de manifiesto en la propia sentencia recurrida (v. FJ 3º "in fine"), que "el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión".

Tres son, pues, los elementos definitorios de la alevosía: el normativo (pues únicamente puede apreciarse en la comisión de los delitos contra las personas), el instrumental (que se refiere al "modus operandi" con que el culpable comete el delito), y el culpabilístico (en cuanto se requiere también una voluntad en el culpable de asegurar la ejecución delito e impedir la defensa de la víctima). Y, como es sobradamente conocido, tres son también las modalidades de la alevosía reconocidas por la doctrina y por la jurisprudencia: la proditoria, la súbita y la de aprovechamiento de una especial situación de desvalimiento. Por lo demás, aunque la jurisprudencia de esta Sala mantuvo durante bastante tiempo que la conducta del culpable había de ser alevosa desde el primer momento, constituye actualmente doctrina jurisprudencial consolidada la que admite la llamada "alevosía sobrevenida", que podrá apreciarse en aquellos supuestos excepcionales en los que se dé una sucesión de distintos hechos claramente diferenciados en el curso del hecho enjuiciado, lo que sucede cuando se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esta última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en forma alguna (v. STS de 14 de septiembre de 2006 ).

Adentrándonos ya en el examen del caso enjuiciado, es preciso reconocer, en el plano objetivo, que, en el presente caso, no cabe apreciar la concurrencia de una agresión a la víctima, súbita e inesperada, ni la utilización por el acusado de ninguna trampa, engaño o asechanza contra la mujer agredida. Tampoco que la haya agredido aprovechando un momento de absoluta indefensión para la misma.

Desde el punto de vista subjetivo, la voluntad homicida del acusado resulta evidente. Acudió a casa de la víctima con la intención de acabar con su vida. Sin embargo, presenta mayores dificultades la posibilidad de estimar que planeara la ejecución del hecho sobre la base de buscar una situación de absoluta indefensión para la mujer y de ausencia de riesgo para él. En efecto, el relato fáctico de la sentencia permite sostener que el acusado desconocía qué personas podía haber en la casa cuando él entró. Cuestión realmente importante, desde el punto de vista de las posibilidades de defensa de la víctima. Hubiera sido procedente, además, que, en el factum, se describieran las características de las personas que se encontraban en la casa cuando inopinadamente llegó el acusado, cuchillo en mano, y los posibles medios de defensa a su alcance. La parte recurrente, dice que una de ellas -el padrastro del acusado- era de parecida complexión y más joven; pero del relato fáctico únicamente se desprende que allí había cuatro menores, con la víctima, su madre y su padrastro, sobre los que nada se precisa en orden a sus posibilidades reales de defensa, sobre la base incuestionable de que, en estas ocasiones, la reacción de las personas siempre es impredecible. Es importante también, al objeto aquí examinado, poner de relieve que el acusado, tras clavar violentamente en la mesa de la habitación en la que se encontraban los moradores el cuchillo con el que había entrado, halló en la casa otro cuchillo que le pareció más idóneo para la finalidad por él perseguida, abandonando el suyo encima de una silla.

Desde una perspectiva inicial de los hechos, no es posible apreciar una conducta alevosa por parte del acusado, cuando se presentó sorpresivamente en la casa, por estimar que había buscado la indefensión de la víctima con el fin de poder actuar sin riesgo para su persona, ya que desconocía qué personas se encontraban en aquel momento dentro de la casa y, por supuesto, la reacción que pudieran tener. Es indudable que el momento de mayor indefensión de la víctima fue aquél en el que el acusado entró en el dormitorio de la mujer y le puso el cuchillo en el cuello; pero no la acuchilló en aquel momento. Es cierto también, como destaca la parte recurrente, que el acusado no inmovilizó a los presentes, ni les impidió la huida, ni el pedir auxilio. Lo es igualmente que los allí presentes pudieron echar mano de diversos objetos susceptibles de utilización con fines ofensivos o defensivos (entre otros, las sillas del salón e, incluso, posiblemente, el cuchillo abandonado por el acusado encima de una de ellas). Con este punto de partida, se produce la huida de los presentes hacia la calle. Las sentencias de ambas instancias no ponderan, en forma alguna, el hecho ciertamente relevante, a nuestro objeto, de que en la sentencia del Tribunal del Jurado se declara también probado que "alertado por los gritos de Sara, acudió en su auxilio Luis Miguel en compañía de su hijo" (v. HP. 5º). Dicho individuo "residía en la misma calle Luna, y enfrente del domicilio de Sara, (y) al oír los gritos en la calle, salió a ver lo que sucedía, viendo a Sara en el suelo y a un hombre sobre ella, siendo que, al intentar separarlos, fue conminado en los términos que se han declarado probados". (En dicho momento, " Carlos Francisco se encaró con ellos y, esgrimiendo el cuchillo, le espetó a Luis Miguel "no te acerques que te mato, que ésta ya está muerta", hecho por el que ha sido condenado por un delito de amenazas) [v. FJ 4º de la sentencia del Tribunal del Jurado].

Importa destacar igualmente que la propia víctima pudo salir huyendo de la casa; que, incluso, intentó impedir la salida a la calle del acusado, al que pretendió disuadir de sus evidentes propósitos diciéndole que volvería con él, y que, al verse perseguida de cerca, entregó a su padrastro el hijo pequeño que llevaba en brazos, momento en que fue agarrada por el acusado que le asestó la primera cuchillada, logrando seguidamente tirarla al suelo y asestarle el resto de las cuchilladas que acabaron con su vida.

Examinada en su conjunto la conducta enjuiciada, no es posible advertir en el acusado una conducta alevosa, con los requisitos objetivos y subjetivos ya expuestos. Difícilmente cabe hablar de una agresión súbita e inopinada y, sobre todo, habiendo buscado previamente la indefensión de la víctima. El acusado desconocía qué personas podía haber en la casa cuando penetró en ella. Desconocía, lógicamente, la posible reacción de los allí presentes. Se limitó a ponerle el cuchillo en el cuello a la víctima cuando la halló en su dormitorio y a salir así al salón donde estaban las restantes personas que en aquellos momentos se encontraban en la casa. En modo alguno privó a los presentes de la posibilidad de defender a la mujer. Llama la atención, a este respecto, la reacción aparentemente pasiva de todos ellos, especialmente la del padrastro de la víctima, pues no consta que ninguno de ellos tomase iniciativa alguna para proteger a la víctima. Tampoco llegó a impedir la huida de ésta hacia la calle. Cuando la mujer pretendió evitar que el acusado saliera de la finca, forcejeando con él en la verja que da acceso a la misma, bien pudo haber sido ayudada por alguno de sus familiares que habían salido ya antes. Finalmente, cuando se produce la agresión, acuden al lugar unos vecinos que oyeron los gritos de la mujer (por cierto, que tampoco se describen sus características en orden a las posibilidades de actuar en defensa de la víctima, más allá de los requerimientos verbales). No es posible, señalar un cambio inesperado y causante de una especial situación de indefensión de la víctima (ya hemos dicho que el momento de mayor indefensión para ella debió ser el primero, cuando fue sorprendida en su dormitorio y el acusado se limitó a ponerle el cuchillo en el cuello y a salir al salón bajo dicha amenaza). Valorada, por tanto, desde una perspectiva global, la conducta del acusado es preciso concluir que no cabe apreciar en ella la concurrencia de la agravante de alevosía. Consecuentemente, procede la desestimación de este motivo.

III.

FALLO

Que, con desestimación del motivo primero, estimamos el motivo segundo del recurso de casación interpuesto por Carlos Francisco, y, en su consecuencia, casamos y anulamos la sentencia dictada en la segunda instancia de esta causa por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha veintiocho de abril de 2.008 y declaramos de oficio las costas procesales.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Violencia nº 1 de Palma de Mallorca, y seguido ante la Audiencia Provincial de dicha capital, Sección Primera, por medio del Tribunal del Jurado, y recurrida en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares con sede en Palma de Mallorca, por delito de asesinato contra Carlos Francisco, con D.N.I. nº NUM002, natural de Dos Hermanas, nacido el 10-11-1961, hijo de Diego y Ana, vecino de Palma, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares con fecha veintiocho de abril de 2.008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de isntancia.

PRIMERO

Se aceptan en lo preciso los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de las Islas Baleares, excepto en cuanto se refiere a la posible concurrencia de la agravante de alevosía en el hecho enjuiciado.

SEGUNDO

Se dan por reproducidas aquí las razones expuestas en los Fundamentos jurídicos segundo y tercero de la sentencia decisoria de este recurso, en cuanto se refieren a las agravantes de alevosía y de ensañamiento.

TERCERO

Los hechos declarados probados en esta causa, en consecuencia, son constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.3ª del Código Penal, con la agravante de parentesco (art. 23 CPJ ); así como de un delito de amenazas del art. 169 del Código Penal.

CUARTO

En trance de cuantificar la pena que procede imponer al acusado, por el delito de asesinato, único al que se refiere el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de las Islas Baleares, teniendo en cuenta la evidente gravedad del hecho enjuiciado y la especial perversión que se desprende de la forma en que se causó la muerte de Sara, así como la concurrencia de una circunstancia agravante, este Tribunal estima procedente imponer al acusado las mismas penas que le impuso el Tribunal del Jurado, en la primera instancia, es decir, la de diecinueve años de prisión, con la correspondiente pena accesoria, así como la prohibición de comunicación con sus hijos y de aproximación a Doña Gloria y a D. Isidro.

Que confirmamos íntegramente el fallo de la sentencia dictada por la Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado en la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la primera instancia de esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosJoaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis-Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.