STS, 3 de Febrero de 2009
| Ponente | ENRIQUE LECUMBERRI MARTI |
| ECLI | ES:TS:2009:563 |
| Número de Recurso | 5676/2006 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 3 de Febrero de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a tres de febrero de dos mil nueve
Visto por la Sala Tercera, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo el recurso de casación número 5676/2006, que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora doña Paloma Alonso Muñoz, en nombre y representación del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, -recaída en los autos número 796/2003-.
Habiendo comparecido en calidad de partes recurridas el Abogado del Estado, el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria y el Letrado de la Comunidad de Madrid en las representaciones que les son propias.
La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el treinta y uno de julio de dos mil seis, en los autos número 796/2003, cuyo fallo dice: "1º.- DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal del COLEGIO OFICIAL DE FARMACEUTICOS DE VALENCIA contra la Orden SCO/2958/2003, de 23 de octubre, por la que se determinan los nuevos conjuntos homogéneos de presentaciones de especialidades farmacéuticas y se aprueban los correspondientes precios de referencia, y la Orden SCO/3524/2003, de 12 de diciembre, por la que se modifica la anterior, confirmando las mismas por ser ajustadas al ordenamiento jurídico. 2º.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales".
Por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia, se interpuso recurso de casación mediante escrito de fecha catorce de noviembre de dos mil seis.
Mediante providencia dictada por la Sección Primera de esta Sala, de fecha dieciocho de julio de dos mil siete, se admite a trámite el presente recurso de casación, acordando remitir las actuaciones a esta Sección Cuarta, conforme a las reglas de reparto de asuntos; donde se tienen por recibidas el seis de septiembre de dos mil siete, confiriéndose traslado a las partes recurridas para formular oposición.
El Abogado del Estado presentó escrito de oposición el día cinco de noviembre de dos mil siete, presentándolo el día ocho del mismo mes y año el Letrado de la Comunidad de Madrid; declarándose caducado el trámite de oposición concedido a la Comunidad Autónoma de Cantabria.
Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día veinte de enero de dos mil nueve, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ENRIQUE LECUMBERRI MARTÍ,
En el recurso de casación que enjuiciamos se impugna por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Nacional, de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada representación procesal contra las Ordenes SCO/2958/2003, de 23 de octubre y SCO/3524/2003, de 12 de diciembre por las que se determinan los nuevos conjuntos de presentaciones de especialidades farmacéuticas, se aprueban los correspondientes precios de referencia, y se modifica la anterior.
Contra la referida sentencia se articulan al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional tres motivos de casación y en el primero de ellos, se denuncia la infracción del artículo 71.1, letras n) y ñ) de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, pues, según la recurrente en el procedimiento de elaboración de las citadas disposiciones se omitió el preceptivo informe del Consejo Interministerial de Salud, y sin embargo la sentencia recurrida en su fundamento jurídico tercero sostiene que la Administración "remitió el proyecto al citado Consejo el 25 de febrero de 2004. El Consejo Interministerial dio audiencia a las Comunidades Autónomas y a las Ciudades Autónomas", cuando, en su opinión, no puede considerarse salvada la infracción procedimental denunciada por el hecho de que varios meses más tarde de la aprobación y publicación de una y otra disposición se diera conocimiento de las mismas al Consejo Interministerial.
Este motivo debe ser desestimado, pues la Sala de instancia, al analizar la omisión procedimental denunciada, si bien reproduce los razonamientos sustentados en sus sentencias de diecisiete de noviembre y veintiocho de diciembre de dos mil cinco, recaídas respectivamente en los recursos números 451/2004 y 792/2003 en las que enjuiciaba el procedimiento de elaboración de la Orden SCO/1344/2004, de 5 de mayo, por la que se determinaban los nuevos conjuntos de prestación de especialidades farmacéuticas, en base al artículo 71 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, señala que "no ofrece dudas que atendida la materia regulada por la Orden impugnada -veánse los apartados n) y ñ)- en su proceso de elaboración procede recabar el informe del Consejo Interministerial, como establece el apartado 6) del artículo 94 de la Ley del Medicamento, en la redacción que le ha dado la Disposición Final Tercera de la citada Ley 16/2003 ", y llega a la conclusión que en el expediente de elaboración de la Orden SCO/2958/2003, de 23 de octubre, y la Orden 3524/2003, que modifica la anterior, obra una certificación del Secretario Nacional de Salud, de nueve de octubre de dos mil tres, en el que se hace constar que en sesión plenaria de tres de enero de dos mil tres se trató que como punto 9 del Orden del día los referidos proyectos y se respetó en lo sustancial el procedimiento establecido en el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, destacando en este particular el dictamen del Consejo de Estado.
De ahí, no podemos afirmar como pretende la recurrente que por la Administración se remitió el proyecto al Consejo Interministerial con posterioridad a la aprobación y publicación de las dos disposiciones, dado que la fecha a la que se menciona en la sentencia impugnada -"el 25 de febrero de 2004 "- se refiere a la transcripción de las sentencias que invoca el Tribunal sentenciador para otros supuestos similares al enjuiciado.
En el segundo motivo de casación, también se denuncia, la omisión en el procedimiento de la elaboración de las Ordenes recurridas, del informe del Consejo de Participación Social del Sistema Nacional de Salud y del órgano colegiado interministerial al que se refiere la disposición final segunda de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, pues según la recurrente, por lo que se refiere al referido Consejo, el informe preceptivo del mismo resulta de modo indudable en los números 1º (`proyectos normativos que afecten a las prestaciones sanitarias, su financiación y el gasto farmacéutico") y 3º ("disposiciones... que afecten directamente a materias relacionadas con los derechos y deberes de los pacientes y usuarios del sistema sanitario") del apartado 2 del artículo 67 de la Ley 16/2003, y en cuanto al órgano interministerial contemplado en la disposición final segunda de la referida Ley 16/2003, se trata, conforme al texto de dicha disposición de "un órgano colegiado interministerial que informará preceptivamente aquellos asuntos que tengan transcendencia presupuestaria para el equilibrio financiero del Sistema Nacional de Salud o implicaciones económicas significativas".
Con este planteamiento, -ya mantenido en su escrito fundamental de demanda-, y previa la invocación de la doctrina sentada por la Sección Tercera de nuestra Sala de lo Contencioso Administrativo de veintisiete de octubre de dos mil tres, recaída en el recurso de casación número 495/2001, invoca como preceptos infringidos por la sentencia recurrida los artículos 67.2.1 y 3 y disposición final segunda de la Ley 62/2003 y 101.1 y 2 de la Ley del Medicamento.
Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que el anterior.
En efecto.
La Sala de instancia correctamente se refiere a la omisión de ambos informes por la falta de constitución y funcionamiento de aquellos organismos al señalar que las circunstancias contempladas en el supuesto enjuiciado no pueden equipararse a las apreciadas por la sentencia de veintisiete de octubre de dos mil tres, en la que se declaraba la nulidad del Real Decreto 786/2001, de 6 de julio, por haberse omitido el preceptivo informe del Consejo de Coordinación de la Seguridad Social creado desde hacía casi diez años por la Ley 21/1992, de 16 de julio.
Y, esto es así, según cronológicamente se atestigua entre la fecha en que se promulgó y entró en vigor la Ley 16/2003, de 28 de mayo -publicada en el B.O.E. número 128/2003-, y el día en que se aprobaron las Ordenes del Ministerio de Sanidad y Consumo, en el que tales organismos por no haberse legalmente constituido no se le dio el trámite de audiencia.
Distinta situación, que, en modo alguno, es parangonable, tanto, por su ordenación o encadenamiento temporal, como por la virtual transcendencia de aquellos informes, en atención a la naturaleza y composición de aquellos organismos dependientes o relacionados con el Consejo Interministerial del Sistema Nacional de Salud.
En el tercero y último motivo de casación se invocan como preceptos infringidos los artículos 94.6 y disposición final quinta de la Ley 16/2003 y 100.1 y 2, 89 y 90 de la Ley del Medicamento, pues, para la recurrente, coherentemente con el suplico de su escrito de demanda, en el que como pretensión subsidiaria solicitaba que se declarara "la nulidad del artículo 3 y de la disposición adicional cuarta de la Orden de 23 de octubre de 20003, así como los anexos de la misma en los que los precios fijados supongan alteración del margen profesional de los farmacéuticos; y declare en todo caso la nulidad de la Orden de 12 de diciembre de 2003", entiende que el Ministerio de Sanidad y Consumo no tiene competencia para aprobar las órdenes impugnadas pues, a su juicio, deberían haber sido dictadas por el Consejo de Ministros, dado que la competencia del Ministerio, sólo se proyecta en la determinación de dichos conjuntos, así como sus precios de referencia ya que para todo lo que no sea estrictamente eso, no tiene competencia el Ministerio ni rango suficiente la Orden Ministerial, pues, rige, en general, lo previsto en la disposición final quinta , sobre desarrollo normativo de la propia Ley 16/2003, que faculta al Gobierno para dictar, en el ámbito de sus competencias, cuantas disposiciones resulten necesarias para el desarrollo y ejecución de esta Ley.
La Sala de instancia, en el fundamento jurídico cuarto analiza minuciosamente la nulidad de pleno derecho de las Ordenes Ministeriales impugnadas, por falta del necesario rango normativo y en concreto el artículo 3 de la Orden de 23 de octubre y Disposición adicional cuarta de la misma y de acuerdo con el criterio sustentado, en las sentencias anteriormente citadas, después de transcribir literalmente los artículos 94.6 de la Ley 25/1990, en la redacción dada al mismo por la Ley 16/2003 y el artículo 3 de la Orden SCO/2958/2003, resume lo más significativo del dictamen del Consejo de Estado número 3109/2003, y afirma que:
<
Por todo ello, concluye la Sala "que no puede considerarse, como invoca la parte recurrente, que la Orden impugnada quede fuera de la esfera competencial del Ministerio de Sanidad y Consumo y adolezca de insuficiente rango normativo, pues no puede obviarse por otra parte, la facultad que otorgaba la Disposición Final Segunda del Real Decreto 1035/1999, de 18 de junio para que el Ministerio pudiera desarrollar lo establecido en dicho Real Decreto, la cual no ha sido derogada por la Ley 16/2003, de Cohesión, así como el carácter interpretativo de las disposiciones de la Orden impugnada, tal y como se ha expuesto, siendo tal facultad interpretativa contenido y objeto propio de la regulación de una Orden Ministerial, más que de un Real Decreto que desarrolla ejecutivamente una norma legal, la Ley 25/1990, sin que el contenido del art. 23 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno, que regula el ejercicio de la potestad reglamentaria pueda constituir óbice alguno al respecto; antes bien, encuentra un claro apoyo en el artículo 12.2.d) de la LOFAGE -Ley 6/1997, de 14 de abril -, en cuanto determina el ejercicio de la potestad reglamentaria de los Ministros en los términos previstos en la legislación específica".
En definitiva, no existe vulneración ni del art. 64.6º de la Ley del Medicamento, ni de su Disposición Adicional 7ª, ya que el primero permite el ejercicio de la potestad reglamentaria del Ministro, según se ha indicado, y el segundo tiene un alcance general, que debe ser interpretado en relación con lo anteriormente expuesto. (En este sentido, Sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2006 rec. nº 860/2003 -).>>
Compartimos el criterio del Juzgador de instancia pues el artículo 3 de la Orden SCO/2958/2003, de 23 de octubre al regular la sustitución por el farmacéutico de la especialidad farmacéutica prescrita y dispensación en caso de prescripción por principio activo responde claramente al mandato del artículo 94.6 de la Ley del Medicamento y resulta razonable que el Ministerio de Sanidad y Consumo que tiene competencia para determinar los nuevos conjuntos homogéneos de presentaciones de especialidades farmacéuticas previo informe del Consejo Interministerial del Sistema Nacional de Salud, pueda también dictar otras disposiciones como la impugnada que son complemento necesario de las funciones que le otorga la Ley del Medicamento.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el artículo 139.3 de la Ley Jurisdiccional, señala como cifra máxima la cantidad que pueden percibir cada uno de los letrados de las partes recurridas, en atención al trabajo realizado las siguientes: dos mil setecientos cincuenta euros (2.750€) al señor Abogado del Estado, y doscientos cincuenta euros (250€) al letrado de la Comunidad de Madrid
En nombre de Su Majestad el Rey y los poderes que nos confiere la Constitución
No ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Valencia contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, recaída en los autos 796/2003; con expresa condena a la parte recurrente de las costas de este recurso dentro de los límites señalados en el fundamento jurídico sexto de ésta, nuestra sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamosPUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Enrique Lecumberri Martí, en audiencia pública celebrada en el día de la fecha, de lo que yo, la Secretaria, doy fe.
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