STS, 13 de Octubre de 1994
| Ponente | GUSTAVO LESCURE MARTIN |
| Número de Recurso | 4720/1992 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 1994 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y cuatro.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los señores anotados al margen, el recurso de apelación que con el número 4.720 de 1.992 ante la misma pende de resolución, interpuesto por D. Carlos Francisco , en su propio nombre y derecho, contra la sentencia dictada con fecha 10 de julio de 1.991 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso número 1.826/89, sobre concurso de provisión de vacantes en el Servicio Valenciano de la Salud; no habiendo comparecido la Generalidad Valenciana apelada.
La sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Carlos Francisco contra la resolución de fecha 26 de julio de 1.989 dictada por la Dirección General de la Función Pública Valenciana; sin expresa condena en costas.".
Notificada la anterior sentencia, por D. Carlos Francisco se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos por providencia, confirmada en súplica por Auto de 8 de noviembre de 1.991, en la que también se acordó remitir las actuaciones y expediente administrativo a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.
Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo y personado en tiempo el apelante, se le dio traslado para trámite de alegaciones que evacuó mediante escrito en el que, después de alegar lo que estimó conveniente a su derecho, suplicó a la Sala dicte sentencia estimando el recurso de apelación revocando la sentencia apelada de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, declarar la nulidad de la resolución de 26 de julio de 1.989 que declara desierta la vacante correspondiente al puesto de trabajo número 13.488 de Jefe de Sección de Personal y se decrete le sea asignado dicho puesto al ahora apelante con efectos de 28 de agosto de 1.989 en que se publicó la resolución en el Diario Oficial de la Generalidad Valenciana número 1.130.
No habiendo comparecido la Generalidad Valenciana apelada, pese a haber sido debidamente emplazada, y conclusas, por tanto, las actuaciones, se señaló para deliberación y fallo el día 30 de septiembre de 1.994, en el que tuvo lugar su celebración.
El proceso resuelto por la sentencia apelada tiene su origen en la impugnación por D. Carlos Francisco , funcionario de carrera de la Generalidad Valenciana, de la resolución de la Dirección General de la Función Pública de la Comunidad Autónoma, de 26 de julio de 1.989, por la que se proveenvacantes en el Servicio Valenciano de la Salud, anunciadas por convocatoria de 12 de mayo de 1.989 para su provisión entre funcionarios de carrera de Administración General al servicio de la Administración de la Generalidad Valenciana, en cuanto dicha resolución declara desierta la vacante número 13.488: "Jefe de la Sección de Personal I, Secretaría General", por no alcanzar ninguno de los candidatos la puntuación exigida en la convocatoria.
Por tanto, el objeto del proceso constituye una cuestión de personal sujeta a la regla de única instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 94.1.a) de la Ley de la Jurisdicción, en su redacción anterior a la Ley 10/1.992, de 30 de abril, dado que el acto combatido no afecta a la subsistencia de la preexistente relación funcionarial del recurrente, por lo que, según doctrina consolidada de la Sala, no puede ser comprendido en el concepto de "separación de empleados públicos inamovibles" a que dicho precepto se refiere.
Ahora bien, en las actuaciones aparece que la parte actora adujo en la demanda la concurrencia de desviación de poder, alegación que fue rechazada por la sentencia apelada y que se reitera en el escrito de alegaciones ante esta Sala, lo que determina la apelabilidad de la sentencia recurrida con arreglo al apartado 2.a) del citado artículo 94 de la Ley Jurisdiccional, como correctamente resolvió el Tribunal "a quo" en Auto de 8 de noviembre de 1.991, si bien la materia o cuestión a debatir en esta segunda instancia ha de quedar reducida al examen de dicha alegación.
La desviación de poder, a la que hacen referencia el artículo 106.1 de la Constitución y los artículos 40.2 y 48.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.985, hoy sustituidos por os artículos 53.2 y 63.1 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre, es definida por el artículo 83.3 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos en el ordenamiento jurídico, concepto que ha matizado la jurisprudencia declarando: A) Que es necesario un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador; B) Que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a Derecho; C) Que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.
Sostiene el apelante que al declarar desierta la vacante convocada y cubrirla en concurso posterior con funcionario que aquel considera inidóneo, la Administración ha utilizado su potestad no para designar al más capacitado, según las normas previamente establecidas, "sino para colocar arbitrariamente a quien la Administración le venga en gana, despreciando incluso al más apto", y para acreditar la desviación de poder que denuncia alega que él no fue excluido por el motivo que declara la resolución impugnada, esto es, por no cumplir el requisito de experiencia en la gestión de personal estatutario, exigido en la convocatoria, pues los documentos que acreditaban tal gestión, cuyas copias acompañó a la demanda, fueron "extraídos" del expediente con posterioridad a la baremación de los méritos para conseguir así que la plaza quedara desierta, no obstante haber obtenido una puntuación de 8'20, sobre el mínimo de 8 puntos requerido, con relación a otra de las vacantes convocadas para la que también se exigia experiencia en gestión de personal, según resulta de la propia resolución impugnada.
La alegación no puede prosperar, pues según la argumentación del apelante la Administración no habría acomodado su actuación a la legalidad, ya que es obvio que la pretendida sustracción de documentos del expediente constituiría una grave ilegalidad, con lo que no se daría el presupuesto básico de la desviación de poder que consiste en la aparente legalidad del acto. Pero con independencia de ello, lo cierto es que, como señala la entencia apelada, de los cuatro documentos cuyas copias acompañó el actor a la demanda, solo aparece presentado con la solicitud del concurso e incluido en la relación de la documentación aneja a la misma, el constituido por la certificación expedida el 1º de marzo de 1.973 acreditativa de haber sido encargado el recurrente por la Dirección General de Correos y Telecomunicación del Negociado de Previsión Social e Instructor de Accidentes en Valencia, por lo que mal podían haber sido sustraídos del expediente los otros tres, acreditativos del desempeño de la "gestión de personal", uno de ellos, por cierto, de fecha posterior a la terminación del plazo de presentación de instancias, por lo que, carece de realidad la base fáctica del razonamiento del apelante que, por ello, decae, sin que, por otra parte, tenga virtualidad alguna la puntuación inicialmente atribuida al recurrente respecto de la vacante número 13.496, toda vez que se trató de un error material en el texto de la resolución impugnada, cuya corrección se publicó en el mismo Diario Oficial sin alterar la adjudicación de dicha plaza. Por último y como asimismo señala la sentencia apelada, no cabe enjuiciar aquí la ulterior adjudicación de la vacante en cuestión mediante resolución no impugnada en este proceso.CUARTO.- Por lo expuesto, no cabe apreciar el vicio de desviación de poder que se denuncia, procediendo en consecuencia la desestimación del presente recurso de apelación, sin que concurran méritos para una especial declaración sobre las costas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco contra la sentencia de 10 de julio de 1.991, dictada por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en recurso número 1.826/89; sin costas.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Gustavo Lescure Martín, Magistrado Ponente de esta Sala Tercer (Sección Séptima) del Tribunal Supremo, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico. El Secretario. Rubricado.
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