STS, 29 de Febrero de 1992
| Ponente | MARINO BARBERO SANTOS |
| Número de Recurso | 443/1990 |
| Fecha de Resolución | 29 de Febrero de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería, que absolvió al procesado Braulio , por delito de contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos, siendo también parte como recurrrido Braulio , representado por la Procuradora Sra. Sacristán Dea.
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- El Juzgado de Instrucción número 1, instruyó sumario con el número 69/87, contra Braulio y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería que, con fecha 13 de Marzo de 1.989, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y así se declara, que sobre las 8'45 horas del día 3 de septiembre de 1.987 el procesado Braulio , de 25 años de edad y sin antecedentes penales, llegó al puerto de Almería a bordo de la motonave "Ciudad de Santa Cruz de la Palma" procedente de Melilla, trayendo consigo 146'50 gramos de haschis, sustancia que había adquirido en Melilla para su propio consumo, no constando que proyectara destinarla ni en todo ni en parte a transmitirla a otras personas.
El haschis fue intervenido en el mismo puerto al procesado por efectivos de la Guardia civil, siendo depositado en la unidad Administrativa Provincial de Sanidad Exterior y siendo posteriormente destruído en el crematorio del Matadero Municipal de Almería.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Braulio de los delitos contra la salud pública y de contrabando de que se le acusa en la causa a que este fallo se refiere, declarando de oficio las costas procesales y dejando sin efecto el auto de procesamiento y las medidas cautelares acordadas.
Particípese esta resolución a la Dirección de la Seguridad del Estado.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por EL MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- EL MINISTERIO FISCAL basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO.- Acogido al nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de debida aplicación del art. 344 del Código Penal.SEGUNDO.- Se articula al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de debida aplicación de los arts. 1, 2, 3, 5 de la Ley Orgánica de 13.7.82, Contrabando.
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- Instruídas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 18 de Febrero de 1.992. El Letrado recurrido D. Miguel Gonzalez Prado impugnó el recurso y el Ministerio Fiscal lo mantuvo.
El recurso se interpone por el Ministerio Fiscal, por dos motivos, el primero con amparo en el nº 1º del art. 849 de la LECriminal, por falta de aplicación del art. 344 del Código Penal, ya que al procesado se le ocuparon 146,5 grs. de hachís al llegar al Puerto de Almería procedente de Melilla.
El delito contra la salud pública previsto en el artículo que se menciona se estructura como un delito de peligro, es decir, el Legislador ha anticipado la consumación a un estadio anterior al de producción de la lesión del bien jurídico tutelado. Basta, por tanto, que el inculpado posea drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con el fin de favorecer o facilitar el tráfico para su perfección. Y esta Sala en jurisprudencia constante declara que cumple los requisitos del tipo la posesión de una cantidad que exceda de la que el poseedor consume durante un periódo de tres a cinco días. O cualquier cantidad si no es cosumidor de drogas. Puesto que el hachís aprehendido pesaba 146,5 gramos, se trata de cantidad que excede de los 50 gramos circa que esta Sala estima que es la que un consumidor puede utilizar en el periodo que se menciona (por todas, Sent. de 20 de marzo de 1990), por lo que es lógicamente de inferir que se destinaba al tráfico (Sent. de 28 de noviembre de 1987, 8 de junio de 1989, 23 de abril de 1990).
El motivo se ha de estimar.
El segundo motivo, con idéntico amparo procesal que el precedente, por falta de aplicación de los arts. 1, 2, 3 y 5 de la LO de 13 de julio de 1982, de Contrabando, ya que el inculpado introdujo en España hachís no destinado a su autoconsumo.
La importación de drogas en España no es una propia infracción de contrabando, sino una conducta equiparada al contrabando por el Legislador. Los autores no pretenden atentar contra el Erario Público: introducen clandestinamente la droga porque no les es posible abonar los derechos correspondientes por su importación (Sent. de 16 de septiembre de 1987). A diferencia de la posesión de drogas, que se estructura como un delito de peligro, el contrabando es un delito de lesión, que permite formas imperfectas de comisión.
El hachís fue intervenido, según el relato fáctico, en el puerto de Almería, es decir, antes de que el procesado pretendiera pasar el control aduanero. El desistimiento era aún posible. De conformidad con doctrina de esta Sala (Sents. de 30 de marzo de 1989, 25 de enero y 22 de octubre de 1990) la infracción quedó en grado de tentativa.
El contrabando no se consumó.
El motivo se estima parcialmente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, por estimación del motivo primero y parcial del segundo, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Almería de fecha 13 de marzo de 1989, en causa seguida contra Braulio , por delito de contrabando y contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha Sentencia. Comuníquese la presente resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su dia remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a veintinueve de Febrero de mil novecientos noventa y dos.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Almería, con el número 69 de 1987, y seguida ante la Audiencia Provincial de Almería por delito de contrabando y contra la salud pública contra el procesado Braulio , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 13 de marzo de 1989, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos, hace constar lo siguiente:
UNICO.- Se mantienen los de la Sentencia de instancia.
Se dan por reproducidos los de la Sentencia rescindente.
VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Braulio , como autor de un delito contra la salud pública y otro de contrabando, en grado de tentativa, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de 2 meses y 1 dia de arresto mayor, por el primero, y a la de dos multas de diez mil pesetas por el segundo, con arresto sustitutorio de 1 dia por cada una, manteniéndose en todo lo demaás los pronunciamientos del fallo recurrido que no se opongan al presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Marino Barbero Santos, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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