STS 1378/1997, 17 de Noviembre de 1997
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| Número de Recurso | 1184/1997 |
| Número de Resolución | 1378/1997 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, que absolvió al procesado Agustín del delito de negativa a prestar el servicio militar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, estando el procesado representado por el Procurador Sr. Dorremochea Aramburu.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona instruyó sumario con el número 3080/96-DP contra Agustín y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Navarra que, con fecha 14 de Febrero de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Como el acusado Agustín , mayor de edad, sin estar citado legalmente para el cumplimiento del servicio militar, no se incorporó el día 13 de Agosto de 1996 al acuartelamiento de Aizoáin, sito en el Km. 5 de la carretera de San Sebastián de Pamplona, ello motivo que el Centro de Reclutamiento de Navarra le enviara otra citación fechada el 29 de Enero de 1997, para que efectuara su presentación el día 13 de Febrero de 1997, entre las 8 y las 14 horas, en el referido acuartelamiento y sin que le incoara expediente por no incorporarse al mismo el día 13 de Agosto.
El acusado, en escrito fechado el día 9 de Agosto de 1996 en su domicilio de Lakuntza y remitido al Juez de Instrucción de Guardia de Pamplona, manifestó su negativa a la realización del servicio militar.
La vista oral, a la que acudió el procesado, del Rollo penal de Sala nº 47/96 estaba fijada para el 13 de Febrero a las 11 horas, terminando veinte minutos más tarde".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
F A L L O
Que debemos absolver y absolvemos libremente a Agustín del delito del cual era acusado en la presente causa por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.
Contra la presente sentencia se puede interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo ante ésta en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde su notificación".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Por el art. 849.2º, error facti.
Por art. 849.1º e indebida inaplicación del art. 604 CP.
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- Instruidas las partes del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se realizó el día 5 de Noviembre de 1997.
ÚNICO.- El Ministerio Fiscal ha formalizado dos motivos de casación por infracción de Ley que tienen una misma finalidad. En el primero sostiene que existe en la causa prueba documental (folios 1 y 2) que demuestra que el acusado fue legalmente citado. En el segundo motivo se extraen las consecuencias respecto de la tipicidad de la conducta en relación al delito del art. 604 CP.
El recurso debe ser estimado.
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No cabe duda que el acusado recibió la citación para presentarse al servicio militar el 13 de Agosto de 1996, que obra al folio 3. Tal recepción se deduce de su propia carta obrante al folio 1, en la que manifiesta haber recibido "la orden de incorporación al CIR de Aizoáin". Esta carta fue reconocida expresamente en su declaración ante el Juez de Instrucción (folio 7). El Tribunal a quo no lo negó en los hechos probados y más explícitamente lo tuvo en cuenta en el fundamento jurídico primero. Consecuentemente, el primer motivo del recurso del Fiscal era innecesario y pudo ser inadmitido con fundamento en el art. 855,1º LECr., dado que la pretensión de que se tenga por probado documentalmente un hecho que la sentencia tiene por probado determina que el motivo carezca de razón.
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En consecuencia, lo que aquí se discute es si la convocatoria recibida por el acusado permite afirmar que fue "citado legalmente" en los términos del art. 604.1 CP. La Audiencia entendió que no, basándose para ello en el informe del Ministerio de Defensa que está agregado al folio 11 de las diligencias de instrucción. En éste se sostiene que la notificación hecha al acusado le fue cursada por correo ordinario, razón por la cual "no se considera de forma fehaciente" y que "será citado nuevamente por el medio que permita tener constancia de la recepción". Como resulta claro el Tribunal a quo consideró que si la Administración Militar no tenía por válida la citación, no se daban todos los elementos del tipo penal del delito previsto en el art. 604 CP.
Sin embargo, es obvio que la legalidad de la citación no depende de la clase de envío postal en el que se la hizo. El correo certificado, como tal, no es un elemento del tipo sino, en todo caso, una forma de probar la recepción de la citación. En consecuencia, si tal recepción puede ser probada por otros medios fehacientes, como en este caso, la propia confesión del acusado (ver acta del juicio), no cabe admitir que la citación no fue realizada legalmente.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, en causa seguida contra el procesado Agustín por un delito de negativa de prestación del servicio militar, declarando de oficio las costas ocasionadas en este recurso.
Rec. Núm.: 1184/97
Sentencia Núm.: 1378/97
Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosSEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Pamplona, con el número 3080/96-DP y seguida ante la Audiencia Provincial de Navarra, por delito de negativa de prestación de servicio militar contra el procesado Agustín , y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 14 de Febrero de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia dictada el día 14 de Febrero de 1997 por la Audiencia Provincial de Navarra.
ÚNICO.- Por las razones expuestas en la primera sentencia los hechos se subsumen bajo el tipo del art. 604 CP.
III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Agustín , como autor criminalmente responsable de un delito de negativa de prestación del servicio militar, a la pena de 6 meses de prisión, e inhabilitación absoluta por diez años.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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