STS, 21 de Abril de 1992
| Ponente | JUSTO CARRERO RAMOS |
| Número de Recurso | 1613/1990 |
| Fecha de Resolución | 21 de Abril de 1992 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de mil novecientos noventa y dos.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Justo Carrero Ramos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Yañez.
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- El Juzgado de Instrucción número 2 de Gandía, instruyó sumario con el número 38 de 1.988, contra Bartolomé , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, que, con fecha dieciseis de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:
PROBADOS:
Sobre las 2 horas 30 minutos del día 14 de febrero de 1.988, Agentes del Cuerpo Nacional de Policía, observaron en la carretera de Jeresa, próximo al "Pub Resaca" la presencia del automóvil K-....-KQ , estacionado y con su luz interior encendida, ocupado por dos personas, quienes al ver a la Policía, se apresuraron a apagarla, procediendo los agentes citados a identificar y a cachear a los jóvenes nombrados, ocupando al procesado Bartolomé , dos papelinas conteniendo 0,99 gramos de anfetaminas, que el procesado con dinero propio y el aportado por sus amigos, había adquirido un par de días antes, a persona no identificada, por la suma de 12.000 ptas, sustancia comprada para ser consumida entre los adquirentes durante las fiestas de Carnaval que se aproximaban.
El procesado Bartolomé , nacido el 21 de septiembre de 1.964, carece de antecedentes penales.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
CONDENAMOS al procesado Bartolomé como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, y 30.000 PESETAS DE MULTA, con arresto sustitutorio de 16 ptas en caso de impago, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la pena privativa de libertad, y al pago de las costas. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa. Declaramos la insolvencia del acusado Bartolomé aprobando el auto que a tal fin dictó el Instructor. Firme que sea esta sentencia, procédase a la destrucción de toda la droga ocupada (folio 14).3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado Bartolomé , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- La representación del procesado Bartolomé , basó su recurso en el siguiente Motivo:
UNICO.- Al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse en la sentencia recurrida, por violación el artículo 24 de la Constitución Española, en relación con el 14 de la misma y en relación con el 344 del Código Penal.
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- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó el mismo, quedando conclusos los autos de señalamiento para Fallo, cuando por turno correspondiese.
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- Hecho el oportuno señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día SIETE de Abril del corriente año.
UNICO.- El único motivo del recurso se ha preparado e interpuesto por el cauce del número 1º del artículo 849 de la Ley procesal, alegándose la aplicación indebida del artículo 344 del Código Penal, por no ser punible la compra de droga para autoconsumo.
Esta motivación obliga al recurrente a respetar los hechos probados (art. 884. 3º). En estos consta que el recurrente compró la sustancia psicotrópica con dinero suyo y de otros amigos (a los que no ha identificado, como tampoco al vendedor) para consumirla entre todos los adquirentes. Es su propia versión.
Sobre esta base resulta que hay un rol de iniciativa para reunir dinero de varios, adquirir la droga y finalidad de repartirla entre todos (incluido él). Actuación que encaja en el tipo legal aplicado por favorecer o facilitar el consumo y poseer la droga para esos fines; en un delito de riesgo abstracto no es necesario para la consumación que se lograra esa difusión, como tampoco se requiere el fin de lucro. Luego se dan los elementos del delito calificado y no hay infracción legal.
No se opone a ello el que en el destino de la droga se incluyera el autoconsumo al no ser exclusivo ese fin, sino consumo compartido.
Si esos otros no han sido identificados claro es que no han podido ser enjuiciados por lo que tal circunstancia no infringe el artículo 14 de la Constitución que no veda la sanción al infractor capturado, que además era precisamente el que asumía el papel de distribuidor.
En cuanto a la alusión a la presunción constitucional de inocencia, aparte de no haber sido anunciada en el escrito de preparación -lo que supone una alegación nueva, preparada fuera del plazo perentorio del artículo 856 y quebranta la buena fé procesal que a todos vincula (art. 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial)-, no se justifica en el desarrollo la falta de pruebas de cargo en que fundarla. El artículo 44.1.c) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional exige para admisibilidad del amparo que la vulneración constitucional haya sido denunciada tan pronto como se conoció, lo que es aplicable análogamente a este supuesto. Hay también mezcla o acumulación de motivos infringiendo el artículo 874.
Sólo por tutela judicial se admitió.
Pero, además, la droga fué aprehendida en poder del interesado y los delitos flagrantes no son tributarios de la presunción de inocencia, así directamente desvirtuada (sentencias de 20-11, 17-12, 18-7 y 26-9-86, 30-1-87 y 16-2-88 entre otras).
Por lo que el motivo incurre en las causas de inadmisión 3ª y 4ª del artículo 884 y 1ª del artículo 885 de la Ley procesal que en este momento determinan su desestimación.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta, de fecha dieciseis de septiembre de mil novecientos ochenta ynueve, en causa seguida al mismo, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Justo Carrero Ramos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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