STS, 21 de Diciembre de 1998
| Ponente | JUAN MANUEL SANZ BAYON |
| Número de Recurso | 13168/1991 |
| Fecha de Resolución | 21 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto por la representación legal del Ayuntamiento de Mercadal contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares el 17 de octubre de 1991, en su recurso núm. 232/89 . Siendo adherido a la presente apelación, la representación legal de D. Victor Manuel .
La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.-Primero.- Estimamos parcialmente el presente recurso contencioso administrativo. Segundo.- Declaramos contrarios al ordenamiento jurídico, y anulamos el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mercadal de fecha 29 de julio de 1988 y la desestimación presunta de los recursos de reposición interpuesto contra el anterior. Tercero.- No hacemos declaración respecto a las costas procesales."
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido en ambos efectos, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante la representación legal del Ayuntamiento de Mercadal y como parte adherida la representación procesal de D. Victor Manuel .
Desarrollada la apelación por el tramite de alegaciones escritas, lo evacuo el apelante, por escrito, en el que tras manifestar las que estimo pertinentes, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se revoque la apelada, se declare que los actos administrativos impugnados son ajustados a Derecho y se impongan las costas a los actores.
Continuado el mismo por la parte adherida, lo evacuó asimismo por escrito en el que tras alegar las que estimó de aplicación, terminó suplicando a la Sala dicte sentencia de acuerdo en todo con sus pedimentos, confirmando la sentencia apelada.
Se señaló para votación y fallo el día NUEVE DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO.
Es objeto de impugnación la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 17 de octubre de 1991 que estimó parcialmente el recurso formulado contra el Decreto de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mercadal (Menorca) de 29 de julio de 1988 sobre concesión de licencia de apertura de un bar en la calle San Martín s/n de Mercadal y contra la desestimación presunta del recurso de reposición contra dicho acuerdo.
La sentencia declaró contrarios al ordenamiento jurídico y anuló el referido Decreto municipal y ladesestimación presunta de la reposición.
La sentencia apelada declaraba acto de desviación procesal la pretensión solicitada en el suplico del escrito de la demanda, de ordenar al Ayuntamiento de Mercadal la iniciación de los expedientes de legalización--demolición y sancionador y a declarar la imposibilidad de legalizar la parte de edificación que invade el ámbito catalogado inalterable, y decretaba que no podía acogerse esta pretensión, porque el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo sólo iba dirigido contra el Decreto de la Alcaldía de Mercadal de 29 de julio de 1988 concediendo licencia de apertura de dicho bar y contra las desestimaciones presuntas de los recursos de reposición formulados en su día contra ese acto administrativo.
Habiendo sido objeto de apelación por ambas partes la referida sentencia se hace preciso proceder por separado a las alegaciones de las partes. Por el apelante Sr. Victor Manuel , -- actor ante el Tribunal " a quo"-, se aduce la inexistencia de la desviación procesal declarada en la sentencia recurrida, al referise el suplico de la demandada a la aludida pretensión no formulada expresamente en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo.
A dichos efectos, conviene precisar que el objeto litigioso de todo proceso contencioso administrativo queda delimitado en dos momentos diferentes a saber,: el escrito de interposición en el que ha de indicarse el acto o disposición en virtud del cual se formula el recurso, y el escrito de demanda, en el que con relación a tales actos (o disposiciones en su caso), se han de deducir las pretensiones oportunas.
En el supuesto aquí contemplado, se observa que en el escrito de reposición del Sr. Victor Manuel contra el Decreto municipal de 29 de julio de 1988 sobre la licencia de apertura del referido bar además de la petición de su anulación, por medio de "otro si", se denunciaba la mora respecto de la solicitud contenida en el escrito presentado el 19 de agosto de 1987, peticionando "la incoación de los preceptivos expedientes de legalización-demolición y sancionador derivados de la ilegal ejecución de obras en el referido edificio de la calle San Martín, sin número".
Y, precisamente en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, se indicaba en el "suplico" del mismo, que se interponía contra el antecitado Decreto y de la Alcaldía de Mercadal y contra las desestimaciones presuntas por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra el Decreto.
Por lo tanto, ya en el propio escrito de interposición del recurso, se delimitaba el objeto litigioso, en el sentido de entenderse comprendido en él, lo desestimado por silencio en el precedente recurso de reposición formulado en vía administrativa, en el que también se incluía la aludida denuncia de mora, por lo que la inclusión en el "petitum" de la demanda de tal extremo, en los términos expresados, no constituye cuestión nueva respecto del acto administrativo y su impugnación en vía administrativa ni respecto del escrito de interposición del recurso en vía jurisdiccional, y así la inclusión en la demanda ente el Tribunal "a quo", de la referida solicitud sobre la incoación de los expedientes de legalización-demolición, y sancionador, cuya denuncia de mora se había explicitado en el desestimado por silencio recurso de reposición antes referido es ajustada a derecho, por lo que en consecuencia procede estimar este recurso de apelación en cuanto a este extremo alegado por el recurrente y demandante en la instancia Sr. Victor Manuel , al no existir la desviación procesal proclamada en la sentencia apelada por lo que procede entrar a examinar la procedencia de la referida cuestión.
Habiéndose concedido por el Ayuntamiento de Mercadal, licencia de obras para el edificio aquí cuestionado, el 12 de mayo de 1986, y ante las denuncias formuladas contra esta edificación, por Acuerdo de la Alcaldía de 4 de agosto de 1987, tras reconocer que la construcción del edificio se había materializado con incumplimiento de los términos de la licencia municipal de obras concedida al efecto, se requería a la propiedad a adaptar las obras al proyecto objeto de la licencia prohibiendo su uso, hasta entonces, para cualquier finalidad y ordenando el cese inmediato de la actividad de bar hasta que le fuese concedida la oportuna licencia de actividad, acuerdo que quedo firme al no haber sido recurrido, por lo que el 19 de agosto de 1987 se solicitó por el apelante la incoación de los oportunos expedientes de legalización-demolición y sancionador derivados de ese incumplimiento de la licencia de obras concedida, y ante el silencio de la Administración sobre tal petición, fue denunciada la mora, al interponer el recurso de reposición contra el decreto de concesión de la licencia de apertura de bar en el edificio.
Conforme al artículo 38 de la Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 , al haber transcurrido más de tres meses desde la solicitud de incoación de esos expedientes, el 19 de agosto de 1987, la denuncia de mora fue correctamente realizada, y al haber, a su vez, transcurrido con exceso tresmeses desde esa denuncia hecha el 16 de agosto de 1988, también ha de entenderse ajustada a derecho la interposición del correspondiente recurso jurisdiccional, de acuerdo con lo dispuesto en el articulo 58.4 en relación con el 53.c) de la propia Ley Jurisdiccional .
Es claro, que si la resolución de la Alcaldía de 4 de agosto de 1987, declaraba que la construcción del edificio se había realizado, no ajustándose a los términos de la licencia, ello constituye una infracción urbanística susceptible de generar el correspondiente expediente sancionador, a tenor del artículo 225 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 , no menos que el expediente de restablecimiento de la legalidad urbanistica contemplado en el artículo 185 del mismo texto legal , por lo que es procedente la estimación de la pretensión deducida por esta parte apelante.
La representación legal de la otra parte apelante, alega que existe contradicción en la sentencia apelada, al decir que no examina la ilegalidad de la obra para luego basarse en ello al denegar la licencia de apertura.
Por otra parte, también se aduce que a tenor de lo dispuesto en las Normas Subsidiarias del Planeamiento, en la página 148, se señala que la profundidad edificable es de 17 metros, lo que determinaría la posibilidad de legalización de lo construido fuera del proyecto autorizado.
La primera de las alegaciones formuladas ha quedado ya enjuiciada en los fundamentos jurídicos acabados de exponer y en cuanto a la segunda es absolutamente irrelevante a los fines y efectos aquí contemplados ya que en la presente apelación no se recurre la licencia de obras, sino la licencia de apertura del establecimiento de bar en ese edificio, para lo cual y como bien se indica en la sentencia apelada, es esencial el Acuerdo de la Alcaldía del Ayuntamiento de Mercadal de 4 de agosto de 1987 donde se reconoce el incumplimiento de los términos de la licencia municipal de obra otorgada y se requiere a la adaptación de las obras al proyecto presentado y autorizado en la licencia de obra, prohibiendo hasta tanto, el uso del edificio para cualquier finalidad. Dicho acuerdo que adquirió firmeza al no ser impugando, impide el otorgamiento de la licencia de apertura de bar, mientras no se efectúe la adaptación exigida en el Acuerdo de 4 de agosto de 1987, no constando en autos prueba alguna y ni siquiera alegación de que tal adaptación haya sido efectuada, pues como es bien conocido, constituye un principio general de derecho, la inadmisión de la contradicción con una propia conducta previa, como una exigencia de "fides" que impone el mantenimiento de la palabra dada, la constancia en la conducta, la lealtad a lo prometido o pactado, la observancia de la buena fe, una de cuyas exigencias es la de impedir "venire contra factum propium", principios de la dogmática jurídica que han sido plenamente refrendados por la jurisprudencia sobre los actos propios, por lo que procede desestimar el recurso formulado por esta parte.
No procede hacer expresa declaración sobre costas procesales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131 de nuestra Ley Jurisdiccional de 27 de diciembre de 1956 .
Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación de la representación legal de D. Victor Manuel , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 17 de octubre de 1991 , y declaramos, con revocación de la sentencia en este punto, que el Ayuntamiento Mercadal esta obligado a la incoación de los expedientes de legalización-demolición previsto en el artículo 185 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976 y el sancionador respecto de la infracción urbanística cometida, con los trámites y requisitos legalmente previstos en su tramitación.
Igualmente, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación legal del Ayuntamiento de Mercadal contra dicha sentencia confirmando la declaración de nulidad del Decreto de la Alcaldía de ese Municipio de 29 de julio de 1988 sobre concesión de licencia de apertura de bar, sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, firme , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Juan Manuel Sanz Bayón, en Audiencia Pública, .- De lo que certifico.
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