STS, 24 de Junio de 1997
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| Número de Recurso | 13061/1991 |
| Fecha de Resolución | 24 de Junio de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de apelación interpuesto ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo por el Procurador de los Tribunales Don Jesús Verdasco Triguero, en nombre y representación del Ayuntamiento de Palafrugell, bajo la dirección de Letrado, habiendo comparecido, en calidad de parte apelada Doña Clara
, quien lo hizo con asistencia de Letrado, por medio del Procurador de los Tribunales Don Eduardo Morales Price; promovido contra la sentencia dictada el 23 de Septiembre de 1991 por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso sobre licencia de obras. Resultando los siguientes
Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se ha seguido el recurso número 1376/89 promovido por la representación de Doña Clara y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Palafrugell y coadyuvante la Entidad mercantil Fincas Palafrugell,S.A.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 23 de Septiembre de 1991, con la siguiente parte dispositiva:
FALLO: 1º.- Estimar el presente recurso y, en consecuencia, declarar nula por contraria al ordenamiento jurídico la licencia de obras otorgada a Fincas Palafrugell, S.A. por el Ayuntamiento de Palafrugell en 8 de marzo de 1988 e impugnado en los presentes autos.- 2º.- Ordenar la demolición de lo construido en contravención del P.G.O. de Palafrugell en los extremos concretados en los fundamentos jurídicos de esta resolución. 3º.- No formular condena en costas.
Contra la referida sentencia las partes demandada y coadyuvante interpusieron recurso de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo ante este Tribunal, con emplazamiento de las partes, que se verificó dentro de término, no personándose Fincas Palafrugell, S.A., a pesar de haber sido emplazada en tiempo y forma, según se acredita en los autos de primera instancia, por lo que fue declarada desierta la apelación interpuesta por dicha parte por Auto de 12 de junio de 1992. Tampoco compareció la representación de Doña Clara , que también consta emplazada el 5 de noviembre de 1991 ante la Sala «a quo». El recurso de apelación se sustanció por el trámite de alegaciones escritas, presentando las partes personadas sus respectivos escritos de alegaciones.
Conclusa la discusión escrita se acordó señalar para la votación y fallo el día 19 de junio de 1997, en cuya fecha ha tenido lugar.
La sentencia de la Sala de Barcelona da lugar al recurso interpuesto por Doña Clara y, en consecuencia, anula la licencia de obras concedida por el Ayuntamiento de Palafrugell el 8 de marzo de 1988 a la Entidad mercantil «Finques Palafrugell, S.A.» para construir un edificio de veinticuatro viviendas y garaje en la calle Villaamil de Palafrugell. Considera la Sala que la licencia infringe el Plan General de Ordenación Urbana de Palafrugell en tres extremos concretos: altura, volumen y habitabilidad indebida de buhardillas. El fallo ordena la demolición de lo construido indebidamente en contra del PGOU.
El recurso de apelación se ciñe a negar la existencia de las tres infracciones declaradas por la Sala de instancia, impugnando el dictamen pericial en que la misma se basa, aunque únicamente - en contra de lo que se alega - en cuanto a aspectos técnicos.
La crítica general que se formula a dicho dictamen no puede prosperar. La prueba se practicó en forma contradictoria y con plenas garantías siendo las apreciaciones del perito claras y no contradichas eficazmente, salvo en lo referente al exceso de volumen, extremo en el que esta Sala dará lugar al recurso.
En lo que se refiere, en primer lugar, a la altura de la edificación resulta obligado confirmar el criterio de la sentencia recurrida. No alcanza a discutir el Ayuntamiento apelante que el edificio no puede superar los 9 metros de altura reguladora máxima, tal y como se expresa en el proyecto básico que obra en el expediente. La disposición escalonada de la edificación por razón de la pendiente del terreno, descrita en el apartado III de la memoria del proyecto (y regulada en el artículo 84 de la norma urbanística del PGOU), es la que determina que dicha altura - añadiendo un metro de tolerancia según precisa el dictamen pericial - se haya infringido en la fachada Sur y Este, donde se encuentra (tal y como se aprecia en la fotografía) la entrada de automóviles al aparcamiento y el garaje. Carecen de todo soporte de prueba las alegaciones que tratan de establecer que la infracción sólo se ha producido en lo realmente edificado, y no en el proyecto. Aparte de que en cualquier caso será necesario restablecer la legalidad urbanística vulnerada, la memoria misma del proyecto pone de manifiesto que el edificio quedará «un poco hundido por la cara Norte y un poco levantado por la cara Sur», corroborando la apreciación pericial posterior. Las alegaciones que se efectúan no desvirtúan la apreciación - precisada también adecuadamente por el perito en el acto de rendición del dictamen - de que la altura supera los diez metros en el punto indicado en el dictamen, siendo obligado confirmar la sentencia de instancia en el extremo indicado.
A la misma conclusión se debe llegar en el extremo referente a buhardillas. La Norma 84.3 del Plan General de Ordenación es la única aplicable al caso y resulta inequívoca al disponer que los desvanes no serán habitables, salvo en el supuesto de viviendas unifamiliares, que no es de aplicación aquí. La distinción que se trata de establecer entre habitabilidad aislada o como duplex o parte de otra vivienda carece de fundamento, siendo inhabitables en todo caso las buhardillas en edificios plurifamiliares, por lo que deberá ratificarse también en este extremo la sentencia apelada.
Finalmente será obligado estimar la pretensión revocatoria en el extremo referente a envolvente máxima o volumen edificado, cuestión que se aprecia como totalmente independiente de las anteriormente estudiadas. El dictamen pericial llega a la conclusión de la existencia de un exceso de volumen aplicando - según dice - la norma 101.1 del PGOU complementada con lo dispuesto en la Norma
85. Resulta sin embargo que, aceptando la aplicabilidad de la Norma 101.1, la Norma 85 últimamente citada se refiere a separaciones mínimas entre edificaciones, por lo que no es seguro - a juicio de esta Sala - que la referencia que en ella se hace a la inclusión de los cuerpos salientes de las edificaciones deba ser aplicable a la envolvente máxima. Asiste la razón al Ayuntamiento apelante en su alegación de que la imprecisión del PGOU existe en este punto, no siendo clara la inclusión de cuerpos salientes abiertos, limitándose el dictamen pericial - incluso en las explicaciones adicionales en el acto de rendición de dictamen - a invocar las dos normas que se acaban de citar. Son insuficientes, por lo que no siendo posible comprobar el exceso de volumen de acuerdo con las restantes pruebas aportadas, procede declarar no probada la existencia del repetido exceso de volumen, revocando en este concreto extremo concreto el fallo de la sentencia apelada, en el particular en que acuerda la demolición de lo edificado indebidamente con infracción del PGOU.
No se aprecian circunstancias que justifiquen una expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131.1 de la LJCA.
En su virtud
Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Jesús Verdasco Triguero en representación del Ayuntamiento de Palafrugell, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el extremo concreto en que declara la existencia de un exceso de volumen y, en consecuencia, ordena la demolición de dicho exceso, manteniendo la indicada sentencia en todos sus restantes extremos y pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Jorge Rodríguez-Zapata Pérez, Magistrado Ponente en estos autos, lo que como Secretaria certifico.
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STSJ Comunidad de Madrid , 16 de Febrero de 2001
...entre otras, las sentencias del T.S. de 24 de mayo de 1985, 28 de julio de 1986, 23 de julio de 1990, 29 de octubre de 1994, y 24 de junio de 1997. La resolución administrativa impugnada acuerda la demolición de una valla, entendiendo que la misma no se halla amparada por la licencia corres......