STS, 4 de Noviembre de 1997
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| Número de Recurso | 1298/1992 |
| Fecha de Resolución | 4 de Noviembre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.
Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Luis Alberto , representado por la Procuradora Dª. Isabel Fernández-Criado Bedoya, bajo la dirección de Letrado; y, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Melilla, representado por el Procurador D. José Granados Weil, bajo la dirección de Letrado; y, estando promovido contra la sentencia dictada el 3 de diciembre de 1991, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en recurso sobre renovación de pavimentos y adecuación de servicios.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se ha seguido el recurso número 869/90, promovido por D. Luis Alberto , y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Melilla, sobre renovación de pavimentos y adecuación de servicios de un sector del Barrio de Colón.
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 1991, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Debemos desestimar el presente recurso contencioso-administrativo promovido por D. Luis Alberto contra el Decreto de 30 de mayo de 1990, del DIRECCION000 del Área Técnica del Excmo. Ayuntamiento de Melilla; y todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas.".
Contra dicha sentencia D. Luis Alberto , interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 22 de octubre de 1997, en cuya fecha tuvo lugar.
Se impugna, mediante este recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Fernández-Criado Bedoya, actuando en nombre y representación de D. Luis Alberto , la sentencia de 3 de diciembre de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, y por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo número 869/90.
El recurso contencioso-administrativo había sido iniciado por el hoy apelante contra el acuerdo del DIRECCION000 del Área Técnica del Ayuntamiento de Melilla por el que se ordenó a D. Luis Alberto que realizara determinados ensayos, a través de un laboratorio homologado, sobre aspectos de la obra adjudicada, consistente en: "Renovación de pavimentos y adecuación de los servicios de un sector del Barrio de Colón". Alegaba el demandante que el Pliego de Condiciones del contrato no se ajustaba a lodispuesto en el Reglamento de Contratos del Estado y que en otras ocasiones los gastos de laboratorio han sido de cargo del Ayuntamiento.
La sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo. En apelación la parte recurrente insiste en los argumentos esgrimidos en la instancia.
La doctrina de la Sala de Instancia por virtud de la cual se sostiene que las claúsulas aceptadas por el contratista no pueden ser impugnadas, con éxito, por éste (dejando a salvo los supuestos de nulidad absoluta) ha de ser compartida. Independientemente de la legalidad de la cláusula cuestionada, consistente en realizar análisis sobre la obra contratada en laboratorio homologado, a cargo del contratista y por importe del 2%, como máximo, del valor de la obra (legalidad que analizaremos más tarde), dicha cláusula fue aceptada por el contratista, y el vicio que se imputa, de concurrir, no es causante de nulidad, sino de mera anulabilidad. Ello comporta, de entrada, de modo automático, el rechazo de la pretensión de anulación de la cláusula formulado por el actor-apelante, por dos consideraciones. La primera de ellas, porque la sentencia impugnada no afirma, como sostiene el apelante, que la cláusula combatida sea ilegal, sino que si el actor estimó en su día que era ilegal debió atacarla interponiendo el recurso pertinente. Constituye un atentado a la buena fe, que debe presidir la vida del contrato, consentir una cláusula y aceptarla prestando consentimiento al contrato, y luego, cuando se estima que es perjudicial, impugnarla. El proceder descrito es contrario a actos propios, de relevancia procesal, del impugnante, por lo que éste no puede, ulteriormente, iniciar un proceso que implique una flagrante contradicción con los actos anteriores que él mismo ha consentido y admitido, y que se encuentran en la base de la posicióon sustantiva que le permite estar en este proceso.
Además, la impugnación descansa sobre un evidente equívoco. Al decir que los pliegos de condiciones, en sus diversas modalidades, son la ley del contrato, no se afirma que tales claúsulas tengan naturaleza normativa, y menos aun que el régimen de impugnación sea el previsto en la Ley Jurisdiccional para las "normas jurídicas". Cuando se dice que las claúsulas contractuales son la ley del contrato se quiere expresar, de modo paradigmático, la naturaleza básica, esencial y prioritaria de las mismas a la hora de interpretar el contrato de que forman parte.
Por último, y desde el punto de vista de la legalidad, el tenor literal de la cláusula cuestionada ("Serán por cuenta del Contratista los gastos de ensayo de la obras hasta un 2 por 100 del importe total de la misma. Este costo va ya incluido en los precios unitarios. Por la dirección facultativa se podrá contratar con un Laboratorio homologado con cargo al 2 por 100 anterior, todas las pruebas y ensayos que se consideren convenientes...") permite sostener, sin género alguno de dudas, el carácter técnico de la prescripción, y sin que la inclusión de un límite porcentual de carácter económico, y la imputación económica de su cuantía a uno de los contratantes, altere la naturaleza técnica de la condición.
Por lo que hace a la vulneración en el presupuesto de ejecución material de lo establecido en el artículo 68 del R.C.E., se arguye que en el presupuesto además de la ejecución material sólo se incluyen las partidas correspondientes a la dirección, administración y beneficio industrial, es decir, los conceptos incluidos en los apartados a y b del párrafo 1º de dicho precepto sin que se haga mención a los gastos de laboratorio cuyo importe también debió ser incluido, con el consiguiente incremento.
Al razonar así se olvida que los citados gastos de laboratorio vienen contemplados en el artículo 67 del R.C.E. en lo que constituye el coste de la ejecución material de la obra, dentro del apartado de costes indirectos cuando se dice: "Los gastos de instalación de oficinas a pie de obra, comunicaciones, edificación de almacenes, talleres, pabellones temporales para obreros, laboratorios, etc....". Por ello, si ya figuran dentro de los costes indirectos que configuran el importe de la ejecución material, es evidente que no pueden volverse a computar pues ello comportaría la duplicación de un mismo concepto.
Finalmente, la alusión a que en otras contrataciones el Ayuntamiento ha asumido los gastos de laboratorio es irrelevante por el hecho de que se trata de una cláusula que no es de orden público, cuyo contenido, alcance y existencia puede ser diferente en cada contrato, en función de las circunstancias específicamente contempladas en los contratos aisladamente considerados.
Es evidente, por tanto, la falta de fundamento y apoyo legal de las alegaciones que sirven de base a la apelación, por lo que ésta ha de ser desestimada y sin que de lo actuado se aprecien méritos suficientes para hacer una expresa imposición de las costas causadas.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Isabel Fernández-Criado Bedoya, actuando en nombre y representación de D. Luis Alberto , contra la sentencia de 3 de diciembre de 1991, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Málaga, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 869/90, y sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.
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