STS, 5 de Febrero de 1996
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Febrero 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo) |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Febrero de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto , representado por la Procuradora Dª. Juana Mª Benitez Rodriguez, bajo la dirección de Letrado; y, siendo partes apeladas D. Romeo , D. Gabriel y D. Alexander , representados por el Procurador D. Saturnino Estévez Rodríguez, bajo la dirección de Letrado; y, estando promovido contra la sentencia dictada el 24 de Abril de 1991 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en recurso sobre licencia de apertura de restaurante en " DIRECCION001 ".
Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se han seguido los recursos números 1/89 y 90/89 acumulados, promovidos por D. Romeo , D. Gabriel y D. Alexander , y en el que ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, sobre Decreto de 21-9-1988 que revoca otro anterior de 14-7-88, admitiendo a trámite el expediente de solicitud de licencia de apertura de un restaurante en C/ DIRECCION000 NUM000 , promovido por D. Augusto .
Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 24 de Abril de 1991, con la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS: " Estimar el recurso 1/89 anulando por ser contrario a Derecho el acto en él impugnado en cuanto admite el uso de restaurante en la parcela y edificio cuestionado, desestimando el recurso 90/89 por ajustarse a Derecho el acto en la parte que no permite la actividad hasta que se obtenga la licencia, sin expresa condena en costas.".
Contra dicha sentencia D. Augusto , interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.
Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 24 de Enero de 1996, en cuya fecha tuvo lugar.
Se impugna, mediante este recurso de apelación, interpuesto por la Procuradora Dª. Juana Mª Benitez Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Augusto , la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia Canarias; de 24 de Abril de 1991, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo número 1/89 y se desestimó el recurso contencioso- administrativo número 90/89. Ambos recursos habían sido objeto de acumulación.
La cuestión básica en esta apelación, como ya lo fue en la instancia, es decidir si esposible el uso de restaurante en una parcela y en el edificio en ella contenido, que se encuentra a caballo entre dos zonas que merecen distinta calificación en el Plan y regulan, dos regímenes de usos diferentes. Uno, que permite dicho uso de restaurante, otro, que lo prohibe. La cuestión queda resuelta si se tienen cuenta los siguientes extremos: a) La ley y los planes de ordenación del suelo, a tenor del artículo 76 del T.R.L.S. y en la interpretación jurisprudencial actual, definen el derecho de propiedad sobre los predios. Quiere decirse con ello que el contenido y alcance del derecho de propiedad sobre un predio concreto es el que la ley y el planeamiento precise. El planeamiento no es -en esta concepción- un medio de constreñir y limitar el derecho de propiedad sino que delimita y define dicho derecho. b) Mediante el otorgamiento de la licencia urbanística la Administración se limita a comprobar si el solicitante ostenta el derecho, cuyo ejercicio, en el plano urbanístico, pretende. Por tanto, la actividad administrativa comporta un doble control, primeramente, se impide el ejercicio puramente voluntario de cualquier derecho; en segundo lugar, se comprueba si el derecho cuyo ejercicio se pretende es realmente existente, más exactamente, preexistente. Todo lo anterior quiere poner de relieve que siendo la licencia de edificación un acto de intervención de la Administración sobre la actividad de los particulares, es un acto de intervención meramente declarativo. Esta naturaleza de acto de intervención "declarativo" delimita la aplicación que en la concesión de licencia urbanística tiene el artículo sexto del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, cuyos principios de igualdad, congruencia, y respeto de la libertad tienen plena virtualidad en el ámbito de las intervenciones "constitutivas".
Pues bien, la aplicación de esta doctrina al supuesto controvertido comporta declarar no ajustado a derecho el uso de restaurante que se pretende. Es evidente que dicho uso, en cuanto se lleva a cabo en un lugar en el que el planeamiento no lo permite, es contrario al derecho de propiedad que en ese concreto espacio físico define el planeamiento. El ejercicio legítimo del repetido uso en un concreto espacio físico no habilita a ese mismo uso en otro espacio físico en que el planeamiento lo prohibe, por mucho que ambos espacios sean contiguos, pertenezcan a un mismo propietario y no haya solución de continuidad entre ellos.
Expuesto lo que antecede, es preciso, en primer término, delimitar el ámbito procesal de los recursos acumulados que decidimos. A tal efecto es necesario precisar que el recurso 1/89 lo que se impugna es el Decreto de la Alcaldía de Tenerife de 21 de Septiembre de 1988 por el que revocando otro anterior de 14 de Julio de 1988, se admite a trámite el expediente de solicitud de licencia de apertura a un restaurante en C/ DIRECCION000 , NUM000 , promovido por D. Augusto , ahora recurrente. Contra este acto el demandante, en el recurso contencioso solicita explícita y escuetamente su anulación. Entre las alegaciones que se formulan contra la demanda, en el trámite de contestación, se encuentra la de entender que el recurso es inadmisible por dirigirse contra un acto de trámite. El tratamiento que la sentencia otorga a esta alegación de inadmisibilidad es estimar que: "... En el caso de que la decisión sea positiva (continuar el procedimiento, que es lo que aquí se impugna) la resolución final ya no contemplará el aspecto urbanístico de la licencia, pues ello sería volver sobre actos propios, siendo en este aspecto aquel acto inicial irrevocable para el Ayuntamiento en un momento posterior, de aquí que el particular perjudicado por él deba impugnarlo en el preciso instante, y no esperar a la resolución final del expediente cuando ya aquella resolución sea firme y consentida". Doctrina la expuesta que está en radical contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que admite la posibilidad de denegar la autorización solicitada, por motivos urbanísticos en cualquier momento posterior si resulta procedente. Sentencias de 11 de Marzo de 1975 y 23 de Febrero y 7 de Diciembre de 1976, más recientemente 23 de Noviembre de 1992 y 12 de Julio de 1994.
De todo lo expuesto se infiere que el acto recurrido, admisión a trámite de la solicitud de apertura de restaurante, era un acto de trámite, y por tanto no susceptible de recurso. Causa de inadmisión que en este momento procesal ha de convertirse en causa de desestimación del recurso 1/89. A esta conclusión no puede oponerse, como hace la parte apelada, que dicho pronunciamiento ha quedado consentido, pues, además, de ser una cuestión revisable de oficio, por ser una excepción de orden procesal, es objeto de crítica en el recurso de apelación, lo que acredita que dicho pronunciamiento no fue consentido. Por todo lo razonado procede revocar, en este punto, la sentencia de instancia desestimando el recurso 1/89.
Por lo que hace al recurso 90/89, formulado por el apelante contra los Decretos de la Alcaldía de 21 de Septiembre de 1988 y 28 de Noviembre de 1988 y por los que se acuerda el cese de la actividad hasta que el titular del local obtenga licencia provisional, y la clausura del establecimiento, respectivamente, la sentencia de instancia lo desestima. Pronunciamiento desestimatorio que tiene que ser confirmado pues la actividad de restaurante se pretende ejercer en un lugar en el que el planeamiento no lo consiente. El ejercicio de una actividad en lugar en el que el planeamiento no lo permite ha de ser objeto de clausura. A esta conclusión no se puede oponer el principio de proporcionalidad pues en materia de licencia, y cuando de autorizaciones de actividad se trata, el planeamiento permite o prohibe una actividad.No es posible ni la permisión relativa, ni la prohibición parcial que es lo que parece pretender el recurrente. La conformidad al ordenamiento jurídico del acto recurrido resulta de lo razonado en el segundo fundamento de esta resolución y de lo que sobre este extremo razona la sentencia de instancia.
De todo lo razonado se deduce la necesidad de estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y sin hacer expresa imposición de las costas causadas.
Que debemos estimar y estimamos, en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Juana Mª Benitez Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Augusto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 24 de Abril de 1991, que resolvió los recursos acumulados 1/89 y 90/89, sentencia que parcialmente revocamos en cuanto estima el recurso 1/89. En su lugar fallamos:
1) Que se estime, en parte el recurso de apelación y se desestime el recurso contenciosoadministrativo número 1/89.
2) Que se desestime en todo lo demás el recurso de apelación.
3) No se hace expresa imposición de las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, en audiencia pública, por el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzón Herrero, Magistrado Ponente en estos autos; de lo que como Secretaria, certifico.
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...Código Penal», op. cit., pág. 506. [273] Vid. BOLDOBA PASAMAR, Miguel Ángel, «Delitos urbanísticos», op. cit., pág. 250. [274] SSTS de 5 de febrero de 1996 y 21 de julio de [275] Vid. DE LA CUESTA AGUADO, Paz, «Delitos sobre la ordenación del territorio y el urbanismo» op. cit. pág. 989.
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