STS, 12 de Febrero de 1996

Ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se ha seguido los recursos acumulados 2.557/87 y 479/88, interpuestos por Dª Marí Trini y otro y en los que ha sido parte demandada la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, sobre ampliación de vivienda.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha l9 de febrero de l99l, en la que aparece el fallo que dice así: "FALLAMOS: Que desestimando la causa de inadmisibilidad opuesta, debemos de estimar y estimamos parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Sr. Conradi Rodríguez en nombre y representación de Dª Marí Trini y D. Miguel Ángel , contra las Resoluciones de la Comisión Provincial de Urbanismo de Cádiz de 8 de mayo de l987 y la desestimatoria presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la misma, y del Consejo de Gestión de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera de 22 de mayo de l987 y la desestimatoria presunta del recurso de alzada interpuesta contra ésta, las que anulamos en lo que se oponga a la presente, declarando la legalización de la ampliación de la vivienda objeto de éste respecto de la primera y segunda planta, siendo ajustado a derecho la demolición de la tercera planta. Sin costas."

Contra dicha sentencia las partes actoras interpusieron recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales.

Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 3l de enero de l996, en cuya fecha tuvo lugar.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, ha tramitado dos recursos acumulados que son los números 2.557/87 y 479/88. En el primero de ellos la parte recurrente, Doña Marí Trini y Don Miguel Ángel impugnaban un acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Sevilla, de fecha 8 de mayo de l987, en el que por unanimidad seresolvía: lº asumir el informe del Gabinete Técnico e incorporarlo al contenido de la resolución ; 2º denegar la autorización solicitada por Doña Marí Trini para la realización de las obras consistentes en "Ampliación de Vivienda Unifamiliar sita en Finca " DIRECCION000 " de la Carretera de Jerez a Cortes km. NUM000 "; por los motivos que se exponían; 3º trasladar la resolución al Ayuntamiento de Jerez y a la solicitante acompañados del informe del Gabinete Técnico. En el segundo de tales recursos los recurrentes impugnaban un acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez, de fecha 22 de mayo de l987, en el que, con base en el acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de 8 de mayo de l987, y, en que la construcción de la "Ampliación de Vivienda unifamiliar" se había realizado en aplicación de lo dispuesto en los artículos l85 y l84,3 de la Ley del Suelo de l976 en relación con los artículos 29.4 y 5l.l.l del Reglamento de Disciplina Urbanística, se resolvía: lº ordena la demolición de las obras descritas, cuya licencia ha sido denegada por la Comisión Provincial de Urbanismo al ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del P.G.O.U., con cargo a la interesada, a fin que proceda a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada, como consecuencia de la actuación ilegal, e impedir definitivamente los usos a que diere lugar; 2º la demolición, bajo dirección técnica, había de hacerse en plazo de quince días; 3º apercibir a la interesada que, caso contrario, se procedería por vía de ejecución subsidiaria a su costa conforme al artículo l02 y ss. de la Ley de Procedimiento Administrativo; a cuyos efectos se valoraba aproximadamente la demolición en 800.000 pts. La sentencia de instancia ha estimado parcialmente el recurso entablado contra tales actos, ha declarado la legalización de la primera y segunda planta, siendo ajustado a derecho la demolición de la tercera planta; sentencia que ha sido apelada por la Junta de Andalucía, por Doña Marí Trini y Don Miguel Ángel y por el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera.

No sólo el estado desordenado en que ha llegado a este Tribunal el expediente administrativo, sino las vicisitudes que han rodeado, o interferido, a la cuestión planteada, demandan una exposición sucinta, aunque no exenta de detalle, de la secuencia fáctico-jurídica que ha seguido aquélla, y cuyos hitos más destacados a efectos de lo que ahora interesa son los siguientes: a) en l9 de enero de l984 la Inspección de Rentas y Exacciones del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera hace constar en acta, que en la finca DIRECCION000 , carretera de Cortes km. NUM001 se construye un chalet de tres plantas sin la preceptiva licencia municipal; por lo que en resolución del día 3l de ese mes la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento dispone, en aplicación del artículo l84 y l78 de la Ley del Suelo, Texto Refundido de l976, la inmediata suspensión de las obras denunciadas, haciéndose saber al interesado en el plazo de dos meses siguientes a la notificación de lo resuelto debe solicitar la oportuna licencia; b) en 27 de febrero de l984 Doña Marí Trini solicita del Ayuntamiento la concesión de licencia acompañando proyecto básico y de ejecución referido a edificio de dos plantas en el lugar citado, en concepto de ampliación de vivienda unifamiliar y de fecha febrero de l983, pues fue en el mes de marzo de ese año cuando se iniciaron las obras, según reconoce posteriormente su Abogado en escrito de 2l de abril de l987; al propio tiempo solicita el alzamiento de la suspensión decretada; c) en 29 de marzo se requiere a la solicitante aporte determinados documentos que no aporta, relativos a titularidad de la finca, carácter de regadío de la misma y superficie de las edificaciones; al propio tiempo informes de los técnicos municipales afirman que se incumple la superficie máxima edificable rebasándose lo preceptuado en las Ordenanzas de la Revisión del P.G.O.U. de l969; en vista de lo cual la Gerencia Municipal de Urbanismo, en fecha 7 de agosto de l984, dicta una resolución en la que se deniega la licencia con sujeción a lo acordado sobre la aprobación inicial del Proyecto de Revisión y Adaptación del P.G.O.U., no obstante el régimen urbanístico vigente, al no ajustarse el proyecto a las determinaciones del nuevo planeamiento; y dicta otra resolucion de la misma fecha en la que se decreta la demolición de lo contruido; d) contra tales resoluciones el matrimonio formado por Doña Marí Trini y Don Miguel Ángel interponen recurso de alzada que es desestimado por el Ayuntamiento Pleno de Jerez en l5 de septiembre de l984, siendo también desestimado el de reposición subsiguiente, en fecha 29 de enero de l985; recurridos en la vía jurisdiccional la Sala de Sevilla declara nulos de pleno derecho tales acuerdos por estimar que la competencia para otorgar la licencia correspondía a la Comisión Provincial de Urbanismo, según el artículo 43.3 de la Ley del Suelo y artículos 85 y 86 de la misma; e) entablado recurso de apelación contra dicha sentencia y remitidos loa autos al Tribunal Supremo, éste en auto de fecha 29 de enero de l988, estima el desistimiento del recurso de apelación que había entablado el Ayuntamiento pero luego desistido y declara firme la sentencia. En consecuencia, atribuída la competencia a la Comisión Provincial de Urbanismo de Sevilla ésta tramitó el oportuno expediente, en el que recayó la primera de las resoluciones que ahora examinará este Tribunal; y dado traslado de la misma al Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, éste adoptó el acuerdo que también será objeto de enjuiciamiento por este Tribunal en virtud de los recursos acumulados y fallados en primera instancia por la Sala de Sevilla.

La sentencia ha sido recurrida por todas las partes litigantes. La Junta de Andalucía discrepa de la misma en que no es de aplicación el Plan de l969 sino la aprobación inicial del Plan de l984, en virtud de la cual quedaban suspendidas las licencias en esa zona que se veía afectada por las nuevas normas que prohibían toda clase de edificación en ella; debiendo denegarse en consecuencia la autorización solicitada y declararse la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo entablado. ElAyuntamiento de Jerez discrepa de la sentencia en que no ha declarado inadmisible el recurso presentado, siendo así que en el suplico de la demanda los recurrentes pedían la legalización de la ampliación de la vivienda realizada por estar ajustada al ordenamiento jurídico aplicable, en tanto que en la vía administrativa habían pretendido la legalización de las obras reflejadas en un proyecto presentado que consistía en la construcción de dos plantas. Respecto de tales Inadmisibilidades previas al fondo del asunto deben ser desestimadas porque, desde un principio, tanto en el expediente administrativo como en la vía jurisdiccional las encontradas posturas de las partes son absolutamente diáfanas y referidas a un fondo del asunto que en modo alguno debe ser eludido por su transcendencia, por tales alegaciones. Por otra parte no es aplicable el Plan General de l969 sino el de l984 por lo que la sentencia ha vulnerado el artículo 27.3 de la Ley del Suelo, 8.2 del Real Decreto-Ley de l6 de octubre de l98l y el l20 del Reglamento de Planeamiento; y ello porque, cuando se solicitó la legalización, ya se había aprobado inicialmente el Plan de l984 el cual prohibía toda clase de construcciones en suelo no urbanizable; finalmente estima que la sentencia apelada yerra al estimar que las obras eran legalizables según el Plan de l969, siendo así que la construcción realizada es un chalet típicamente urbano y además existe riesgo de formación de núcleo de población. Por su parte los recurrentes Doña Marí Trini y Don Miguel Ángel también discrepan de la sentencia porque no se pronuncia sobre el fondo de la legalización de la tercera planta y declara ajustado a derecho la demolición de la misma y porque considera que no ha existido desviación de poder en la conducta administrativa. Por el contrario estiman que existen suficientes elementos de juicio para llegar a la conclusión de que lo edificado es legalizable en su totalidad.

Adelantamos que no existe tal desviación de poder, según viene descrito tal vicio en el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción, interpretado por copiosísima jurisprudencia que exige una prueba clara, patente e indudable; vicio que no puede confundirse con que el debate judicial se haya producido con cierta aspereza ni con circunstancias externas al mismo: publicaciones periodísticas, comentarios, etc. Por ello entramos en el fondo del asunto. No debe caber duda razonable alguna de que en el ámbito de la cuestión planteada el problema inicial y fundamental debe ser la determinación de cuál deba ser el Plan General aplicable; si el de l969 o el de l984. Además de la referencia cronológica que hemos hecho en el FUNDAMENTO SEGUNDO, hay que tener en cuenta que la aprobación inicial de la Revisión del Plan General de l969, tuvo lugar el l5 de julio de l983 y apareció publicada en el Boletín correspondiente el l de agosto de ese año; la aprobación provisional es de fecha 30 de diciembre de l983 y la aprobación definitiva de 30 de noviembre de l984. De otro lado en fecha l9 de enero de l984 el Ayuntamiento en virtud de la denuncia de la Inspección de Rentas y Exacciones tiene conocimiento oficial de que se está construyendo el chalet en cuestión y que tiene tres plantas, es decir practicamente terminado; lo que concuerda con los datos obrantes en el expediente, que acreditan que el Proyecto básico y de ejecución de la ampliación de la vivienda familiar, tiene fecha de diciembre de l982 y fue visado en l5 de marzo de l983, fecha en que se empezaron las obras. Una primera induscutible consecuencia es que el Plan de l984, que revisaba el anterior, nunca puede ser de aplicación en virtud de cuanto dispone el artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de l976,, puesto que para ser ejecutivo debería partirse de la fecha de publicación de su aprobación definitiva. En cuanto a la aplicabilidad de su aprobación inicial, como pretende el Ayuntamiento, tampoco es aceptable. Ciertamente el artículo 27.3 de la Ley del Suelo de l976 en su engarce con el 8.2 del Real Decreto-Ley l6/l98l y el l20 del Reglamento de Planeamiento expresan que tal inicial aprobación determinará por sí sola la suspensión del otorgamiento de licencia por un año para aquellas zonas del territorio objeto del planeamiento cuyas nuevas determinaciones supongan modificación del régimen urbanístico vigente; pero no es menos cierto que ello habrá de ser publicado necesariamente en el acuerdo por el que se somete a información pública el Plan aprobado inicialmente; sin que haya constancia en el expediente administrativo de que se han especificado las áreas del territorio afectadas por la suspensión (art. l20.2). Pero es que, además, la peticion de licencia que se formula en 27 de febrero de l984, tras la suspensión municipal de las obras en 3l de enero de ese año, es de legalización de lo construido, que practicamente, sin duda, era de todo el chalet en sus tres plantas; de lo que tenía conocimiento el Ayuntamiento. Finalmente el texto de la denegación de licencia de 7 de agosto de l984 es suficientemente expresivo a los efectos que nos ocupan, pues si bien se deniega "con sujeción a lo acordado sobre aprobación inicial del Proyecto de Revisión y Adaptación del P.G.O.U..... al no ajustarse el proyecto a las

determinaciones del nuevo planeamiento" se intercala la frase "no obstante el régimen urbanístico vigente"; que no podía ser otro que el Plan General de l969, puesto que los técnicos municipales habían informado que se incumplía la superficie máxima edificable según el Plan de l969. Y tampoco puede olvidarse que los dos acuerdos de 7 de agosto -el de denegación de licencia legalizatoria de lo construido y el de demolición de la obra- impugnados por los solicitantes y llevados a la vía jurisdiccional, fueron declarados nulos de pleno derecho por sentencia de 20 de octubre de l986 que, aunque apelada por el Ayuntamiento, luego éste desistió y el Tribunal supremo estimó el desistimiento en auto de 29 de enero de l988, que declaró firme la sentencia. Consecuencia de todo ello es que de la cuestión debatida entró a conocer la Comisión Provincial de Urbanismo; pero, lógicamente, respecto a la concesión o no de autorización a que se refieren los artículos 85 y 86 del Texto Refundido de l976, pero no del otorgamiento o no de licencia, que en general escompetencia del Ayuntamiento, aunque con posterioridad a lo decidido por aquella Comisión; y , desde luego que el Plan aplicable es el de l969 y no el de l984, conclusión a la que también se hubiera llegado si se tiene en cuenta que la resolución sobre la petición de licencia se adoptó pasados tres meses desde la solicitud, por lo que la legalización aplicable debería haber sido el Plan de l969 y no el de l984; según doctrina de este Tribunal Supremo cuya cita pormenorizada, por conocida, deviene innecesaria.

Entramos ya directamente en el estudio del acuerdo de la Comisión Provincial de Urbanismo de Cádiz de fecha 8 de mayo de l987 que acordó denegar la solicitud de autorización formulada por Doña Marí Trini para la realización de obras de "ampliación de vivienda unifamiliar" sita en finca " DIRECCION000 " de la carretera de Jerez a Cortes km. NUM000 . La Junta asume el informe del Gabinete Técnico y deniega la autorización por tres motivos: a) incumplimiento de la normativa del Plan General de l969; que a su vez encierra dos submotivos: no respetar la prohibición de edificar con características de las zonas urbanas al tratarse de una edificación de 3 plantas; y existir riesgo de formación de núcleo de población por proximidad al núcleo urbano; b) incumplimiento de la normativa de aprobación inicial de la Revisión y Adaptación del Plan de l984, por estar prohibida en la zona cualquier clase de vivienda incluso la ligada a la explotación, y c) incumplimiento de este Plan por estar prohibida en el mismo la vivienda no ligada a la explotacion. Estos dos últimos están desestimados con las razones que hemos adelantado, de manera que abordamos el estudio de los dos submotivos del apartado a). El informe del Gabinete Técnico, sumamente escueto, dice que la finca en cuestión está calificada como suelo rústico propiamente dicho en el que las limitaciones del Plan de l969, cuyos artículos 32 y 33 fueron anulados por resolución ministerial de 30 de julio de l970 que permitía aplicar directamente el artículo 69 de la Ley del Suelo de l956, consistían en que se podía edificar en proporción de 3 m3 por cada 5 m2, salvo que fueran viviendas unifamiliares que estuvieran alejadas de centros urbanos o en los que no exista peligro de formación de núcleo de población o que su tipo de edificación no sea propio de zonas urbanas, especialmente los bloques de pisos con paredes medianeras al descubierto, en cuyos casos este artículo 69 permitía mayores volúmenes de edificación. Sustancialmente estos requisitos son los recogidos despues en el artículo 85 del Texto Refundido de l976. Pues bien se han aportado al expediente y a los autos de instancia informes y fotografías; y en estos autos se ha practicado una prueba pericial en la que ha informado un perito designado por insaculación sobre los extremos propuestos. El perito ha utilizado una serie cronológica de fotografías aéreas de lugar, y documentación solicitada y obtenida en la Sala de lo Contencioso-administrativo de Sevilla. Las conclusiones que extrae son las siguientes: la finca está situada entre los kilómetros NUM000 y NUM001 de la carretera Jerez a Cortes, a unos 500 metros de la misma y no visible desde ella por la abundante arboleda; antes de llegar a la misma se encuentra el cementerio municipal, que separa la finca de la zona periurbana de Jerez, estando aislada también la finca por la autopista Sevilla-Cádiz respecto del núcleo urbano de Estella del Marqués. El lugar en que se encuentra la edificación está clasificado como suelo rústico, según el Plan de l969 y como suelo no urbanizable especialmente protegido de alto interés agrario en el Plan de l984. La edificación de ampliación de vivienda está adosada a una de las antiguas dependencias del caserío de la finca y consta de dos plantas y una tercera retranqueada sin vistas medianeras. Estima el perito que por sus características tiene una tipología habitual en el territorio rural andaluz, llámese cortijo, caserío o cortijadas, y añade, que le parece razonable la posibilidad de presencia humana constante en los medios rurales tanto de empresarios como personal laboral, para evitar el absentismo, y que no hay peligro de formación de nucleo de población. Termina diciendo que la construcción debió hacerse entre marzo de l982 y antes de enero de l985. No sólo de esta prueba pericial, sino de la documentación fotográfica aportada en expediente y autos debe llegarse a la conclusión, ineludible, de que el chalet edificado, pese a tener tres plantas no puede considerarse un edificio típicamente urbano, ya que la Ley especifica y habla de bloques y de paredes medianeras, que sí son construcciones netamente urbanas. También es de toda evidencia que el levantamiento de este chalet no comporta en modo alguno un peligro de formación de nucleo urbano, aunque se diga que en la finca ya hay cuatro viviendas, que además no costa que no sean de miembros de la misma familia. Por lo tanto la anulación del acuerdo impugnado es jurídicamente ineludible; y en tal sentido debe confirmarse la sentencia impugnada.

Queda por analizar y resolver el acuerdo de la Gerencia Municipal de Urbanismo de 22 de mayo de l987 que ordenaba la demolición del edificio ampliación de la vivienda familiar de la Finca DIRECCION000 , en plazo de quince días con apercibimiento de ejecución subsidiaria a su costa. Ante todo hay que destacar que tal acuerdo se adopta como consecuencia de que "cuya licencia ha sido denegada por la Comisión Provincial de Urbanismo al ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del P.G.O.U.,...". Esto no es así. En primer lugar se incurre en el error de confundir licencia -competencia municipal- con autorización - competencia de la Comisión Provincial de Urbanismo- según los artículos 85 y 86 de la Ley del Suelo Texto Refundido de l976. En múltiples ocasiones este Tribunal ha recordado la clara diferencia entre ambos conceptos (Sentencias de 2 de junio, ll de noviembre, 22 de diciembre de l993, 6 de marzo y 25 de septiembre de l995). En segundo lugar no concreta cual sea ese Plan, aunque, como hemosrazonado, no puede ser otro que el de l969. Finalmente como tal decisión se basa en la resolución de dicha Comisión de 8 de mayo de l987 que anulamos ahora por no ser ajustada a derecho, tal acuerdo municipal debe seguir la misma suerte. Ahora bien queda como último problema de la cuestión a resolver, el de la legalización total de lo construido -ampliación de la vivienda realizada- por estar ajustado al ordenamiento jurídico aplicable. Hemos razonado que este ordenamiento es el Plan General de l969. Pero lo que no es dable soslayar es que en todo caso para tal legalización el Proyecto presentado debería comprender todo lo edificado, es decir las tres plantas, y no solamente dos; y tal Proyecto debería haber sido presentado ya desde el primer momento cuando se concibió la realización del edificio. Recuerdese que el Proyecto lleva fecha de febrero de l982 y visado de marzo de ese año. Y no se presentó. Tampoco se presentó un proyecto ajustado a la realidad denunciada en enero de l984 cuando el chalet tenía tres plantas. Luego resulta que, en momento alguno en toda la tramitación administrativa y judicial del asunto, se ha presentado un Proyecto que se ajuste a la realidad de lo construido. La evidencia de la ilegalidad de esta tercera planta construida es indiscutible. De ahí el acierto de la sentencia de instancia al limitar la facultad de demolición que compete al Ayuntamiento, y que ejercita en el acuerdo recurrido de 22 de mayo de l987, exclusivamente a la planta tercera del chalet edificado.

Lo anteriormente expuesto y razonado propicia un pronunciamiento desestimatorio de los recursos de apelación interpuestos por la Junta de Andalucía, por el Ayuntamiento de Jerez y por Doña Marí Trini y Don Miguel Ángel , y por ende la confirmación de la sentencia recurrida.

No se aprecian circunstancias de las contempladas en el artículo l3l de la Ley Jurisdiccional a efectos de una particular condena en las costas.