STS, 19 de Septiembre de 1996
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| Número de Recurso | 3376/1991 |
| Fecha de Resolución | 19 de Septiembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de mil novecientos noventa y seis.
Visto el recurso de apelación nº 3376/91, interpuesto por el Procurador Sr. Aragón Martín, en nombre y representación de D. Cesar , contra la sentencia dictada en fecha 11 de Febrero de 1991, y en su recurso nº 260/87, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), sobre impugnación de licencia de obras, siendo parte apelada el Ayuntamiento de Almuñecar (Granada), representado por el Procurador Sr. González Salinas. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil.
En el proceso contencioso administrativo antes referido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) dictó sentencia desestimando el recurso. Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de D. Cesar se interpuso este recurso de apelación, que fue admitido a trámite por providencia de la Sala de instancia de fecha 26 de Febrero de 1991; emplazadas las partes y remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo, se personó ante la Sala el Procurador Sr. Aragón Martín, en nombre y representación del apelante, y también el Procurador Sr. González Salinas, en nombre y representación del Ayuntamiento de Almuñecar, como apelado.
Por providencia de esta Sala de fecha 25 de Octubre de 1991 se tuvo por personadas a las partes dichas, y se acordó sustanciar esta apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo efecto se concedió el plazo de veinte días a la parte apelante, (D. Cesar ) dentro del cual las formuló exponiendo los hechos y fundamentos de Derecho que creyó oportunos, y solicitando la revocación de la sentencia recurrida, y la estimación de la demanda.
Seguidamente se confirió traslado para iguales fines a la parte apelada (Ayuntamiento de Almuñecar, Granada) que formuló sus alegaciones exponiendo los hechos y fundamentos jurídicos oportunos, con la suplica final de desestimación del presente recurso de apelación y confirmación de la sentencia impugnada.
Terminado el trámite de alegaciones quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se llevó a cabo por providencia de fecha 11 de Septiembre de 1995, en la que se señaló para tal acto el día 19 de Octubre de 1995.
Por providencia de fecha 17 de Octubre de 1995 se suspendió el señalamiento hecho para el día 19 de Octubre de 1995, y se acordó para mejor proveer la práctica de prueba pericial, la que ha sido llevada a cabo por el Arquitecto Sr. Gaspar . Del resultado de dicha prueba pericial se ha dado vista a las partes, que han alegado lo que a su derecho ha convenido.
Por providencia de fecha 17 de Julio de 1996 se señaló nuevamente para votación y fallo de este recurso para el día 12 de Septiembre de 1996, en que tuvo lugar.SÉPTIMO.- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de apelación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) dictó en fecha 11 de Febrero de 1991, y en su recurso nº 260/87, por medio de la cual se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Alameda Ureña, en nombre y representación de D. Cesar , contra la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de Almuñecar (Granada) de fecha 13 de Enero de 1986, (confirmada en reposición por resolución de 10 de Diciembre de 1986), por la cual se concedió a D. Hugo licencia municipal de obras para la construcción de dos viviendas unifamiliares en la Herradura, Sector Poniente de la Punta de la Mona.
El actor impugnó esas licencias porque con ellas se permitía la construcción de dos viviendas con más de una planta, (que era la única autorizada por la normativa urbanística aplicable), y la sentencia de instancia desestima el recurso con base en el argumento principal de que el actor no demostró en la primera instancia que las viviendas construidas contaran con más de una planta.
En la primera instancia se intentó por dos veces emplazar al solicitante de la licencia, resultando en paradero desconocido, razón por la cual fue emplazado por edictos, según consta en el B.O. de la Provincia de fecha 27 de Noviembre de 1990, nº 273, anuncio 10.552.
Contra dicha sentencia ha formulado recurso de apelación el actor Sr. Cesar , en el que insiste en sus argumentos contra la licencia impugnada.
La prueba pericial practicada en esta segunda instancia ha demostrado lo que ya revelaba el mero examen de los planos y de las fotografías obrantes en el expediente administrativo y en las actuaciones de la primera instancia, a saber, que la licencia impugnada autorizó la construcción de dos edificios de más de una planta cada uno, lo que viola el artículo 4º de las Ordenanzas del Plan Parcial "Los Berengueles- Punta de la Mona", razón por la cual ha de ser anulada, tal como solicita la parte demandante. En efecto, el artículo 4º citado, en relación con el 5º, sólo permite porches bajos utilizables en las partes delanteras de las casas en los solares en que el desnivel del terreno imponga esta forma de construcción, no computándose las edificaciones accesorias tales como garajes, porches, terrazas, vestuarios de piscinas, etc. En el presente caso, el incumplimiento de la norma de la altura única es palpable, según el dictamen pericial: "las viviendas examinadas cuentan, ambas, con dos plantas de edificación, no pudiéndose considerar las plantas inferiores como "porches bajos" ni como edificaciones accesorias, sino como dependencias vivideras de la misma entidad que el resto de la edificación y formando con él una unidad homogénea, por lo cual las viviendas examinadas tienen dos plantas de edificación".
La ilegalidad de la licencia es, pues, evidente, y por ello debemos revocar la sentencia impugnada y anular la licencia, con la demolición pertinente a fin de que las construcciones cumplan el requisito de la planta única establecido en el artículo 4º de la Ordenanza Urbanística del Plan Parcial "Los Berengueles. Punta de la Mona", con la única posibilidad de las dependencias accesorias a que se refiere el artículo 5º (Esta precisión es importante porque el problema no es un problema de altura sino de plantas). Sin que demos lugar al resto de las pretensiones de la demanda, ya que ni se pidió ni se siguió expediente sancionador alguno contra el constructor, ni se ha practicado prueba alguna sobre la realidad de los daños y perjuicios que el actor dice haber sufrido, lo que era carga procesal suya.
Frente a la conclusión que antecede, de revocación de la sentencia impugnada, carecen de eficacia los argumentos de la parte apelada: 1º) Esta Sala no se encuentra vinculada para hacer uso del artículo 75 de la Ley Jurisdiccional por las pruebas solicitadas por las partes. Es cierto que el actor no solicitó en concreto la realización de prueba pericial, pero sí pidió varias pruebas (entre ellas el reconocimiento judicial) para probar el hecho básico, a saber, que las viviendas tienen más de una planta; y volvió a pedir esa y otras pruebas en esta segunda instancia para demostrar ese hecho fundamental, entre ellas certificación o informe emitido por el Sr. Decano Presidente del Colegio Oficial de Arquitectos de Andalucía Oriental, lo que, si no es una auténtica prueba pericial, demuestra la voluntad probatoria de la parte. Así que esta Sala no ha suplido ninguna inactividad del demandante. 2º.- Este ha desvirtuado de forma suficiente la presunción de legalidad de los actos administrativos, pues (incluso con independencia de la fundamental prueba pericial practicada para mejor proveer) las fotografías que acompañan al acta notarial de 21 de Abril de 1992 que se presentó en esta segunda instancia, y sobre la que el Ayuntamiento de Almuñecar ha podido alegar lo que a su derecho ha convenido, demuestran claramente que las viviendas autorizadas no tienen una sola planta. 3º.- Por lo demás, la parte apelada ni siquiera discute en estainstancia las razones en que la sentencia recurrida apoya el rechazo de la causa de inadmisibilidad que se esgrimió en la primera.
No existen razones que aconsejen una condena en costas.
Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.
Que estimamos el presente recurso de apelación nº 3376/91, y, en su consecuencia:
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) Revocamos la sentencia impugnada.
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) Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cesar contra la licencia concedida a D. Hugo en fecha 13 de Enero de 1986 por el Sr. Alcalde del Ayuntamiento de Almuñecar (Granada) para la construcción de dos viviendas unifamiliares en la Herradura, Sector Poniente de Punta de la Mona (expediente nº 650), en parcelas NUM000 y NUM001 , y, en su consecuencia, declaramos dicha licencia contraria a Derecho, y la anulamos.
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) Ordenamos la demolición correspondiente a fin de que tales viviendas cumplan el requisito de una sola planta que establece la Ordenanza Urbanística del Plan Parcial "Los Berengueles. Punta la de Mona. Sector Poniente" en su artículo 4º en relación con el 5º, tal como se razona en el fundamento de Derecho sexto.
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) Desestimamos en todo lo demás el citado recurso contencioso administrativo.
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) No hacemos condena en las costas de ninguna de las dos instancias.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro José Yagüe Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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