STS, 13 de Octubre de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 7353/1993 |
| Fecha de Resolución | 13 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Pedro Enrique , representado por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez, contra la Sentencia dictada con fecha 5 de noviembre de 1.993 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en el recurso nº 909/91, sobre autorización para traspaso de farmacia en Villafranca de los Caballeros; siendo parte recurrida el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Gonzalo y DOÑA Leonor , DOÑA María Inmaculada Y DON Jose Manuel , representados por el Procurador Don Alejandro González Salinas.
Con fecha 5 de noviembre de 1.993 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que desestimando el recurso interpuesto por Don Pedro Enrique contra el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 21 y 22 de noviembre de 1.990, debemos declarar y declaramos tales actos ajustados a Derecho; todo ello sin costas".
Mediante escrito de 23 de noviembre de 1.993 por la representación procesal de Don Pedro Enrique , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 29 de noviembre de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 10 de enero de 1.994 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia, por la que estimando el presente recurso de casación se reconozca el derecho de mi representado a ejercitar el derecho de opción de compra de la oficina de farmacia sita en el municipio de Villafranca de los Caballeros, por cumplirse en su petición todos los requisitos exigidos en el art. 5º del Real Decreto 909/78 de 14 de abril.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Alejandro González Salinas en representación de Doña Leonor , Doña María Inmaculada y Don Jose Manuel , igualmente comparece el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 9 de enero de 1.996 se admitió el recurso de casación interpuesto por Don Pedro Enrique y se dió traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido los Procuradores Sres. Reynolds de Miguel y González Salinas presentaron sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 6 de octubre de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
Contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha con fecha 5 de noviembre de 1.993 se formulan tres motivos de casación, todos ellos acogidos al nº 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción temporalmente vigente en aquel entonces.
El primero de ellos alega la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, causando indefensión al actor y recurrente en virtud de la aceptación del dictamen pericial acordado al amparo del artículo 75 de la Ley jurisdiccional, por cuanto dicho dictamen debió de ser considerado inaceptable, y no pudo ser determinante del fallo recurrido, al haber omitido la certificación del perito el plano correspondiente al itinerario trazado, omitiendo asimismo las consideraciones que se habrían tenido que ponderar para emitir el informe al que se refieren los artículos 9º a 11º de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, relativa a la medición de las distancias entre locales de farmacia.
Como bien se dice en la contestación al escrito de interposición, así formulado, el motivo ha de ser desestimado. Es verdad que el artículo 5º.4 de la L.O de 1 de julio de 1.985 admite que la infracción de un precepto constitucional constituye alegación suficiente para fundamentar el recurso de casación; pero también lo es que la casación, como remedio extraordinario que es, no resulta admisible fuera de los supuestos concretos enumerados en el artículo 95.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956. No basándose la infracción por inaplicación en lo dispuesto en el nº 3º, la alegación de que la apreciación de la prueba efectuada por la Sala de instancia ha originado indefensión no constituye sino un medio solapado e inadecuado de combatir la valoración probatoria que ha conducido al Tribunal de origen a considerar demostrado que la distancia entre ambas oficinas de farmacia no es inferior a los 250 metros que exige el artículo 5º.2 del R.D. 909/78. Y la soberanía en la apreciación y valoración de los medios probatorios que se base en el motivo 4º del artículo 95.1 únicamente puede prosperar si se apoya en la infracción de las normas legales que regulan la materia (artículos 1.215 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Por otra parte, en la resolución impugnada se llega a la conclusión de que la distancia entre ambos locales no es inferior a 250 metros ponderando no solamente el dictamen practicado por orden de la Sala, sino teniendo en cuenta las contradictorias mediciones realizadas en el curso del expediente y procedimiento judicial, de las cuales únicamente la practicada a instancia del recurrente -por cierto, sin informe complementario adjunto al plano aportado- viene a establecer una distancia inferior a esos 250 metros.
El segundo motivo se funda en la infracción, por inaplicación, de los artículos 9º, 10º y 11º de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 ya mencionada.
Se alega incorrección en la práctica de las mediciones efectuadas a instancia de los recurridos y del Colegio Oficial de Farmacéuticos, aduciendo en sustancia que se alarga indebidamente el trayecto peatonal a seguir entre uno y otro establecimiento farmacéutico al efectuar rodeos y curvaturas innecesarios, ya que cuando se hubiese de discurrir por una plaza o espacio abierto la medición se efectuará por el camino más corto que se utilice por los peatones, prescindiendo de aquellos obstáculos como escaleras, balaustradas, setos, pasos elevados, y otros.
En relación a este segundo argumento cabe sentar dos conclusiones:
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Que no se desprende de los informes que acompañan a las mediciones documentadas con la contestación a la demanda -con dos itinerarios alternativos-, ni del plano trazado con respecto a la que se verificó en el curso del expediente administrativo, la infracción de la Orden de 1.979, puesto que el cruce de plazas o espacios abiertos ha de verificarse por el camino accesible a los peatones que sea más corto, sin que le sea aplicable la prescripción genérica de prescindir de obstáculos interpuestos, que se refiere a la medición de las distancias siguiendo el eje de la calle o vial (artículo 9º), salvo que ciertamente se pretendaignorar que a los peatones no les es dable dejar de rodear un monumento situado en la plaza, como indican correctamente los dictámenes mencionados.
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Que sin necesidad de ulteriores consideraciones, puesto en evidencia el error sufrido en la medición efectuada a instancia del actor en el espacio situado entre los puntos A y B del plano acompañado, no puede prosperar la infracción alegada en cuanto a este extremo, convirtiendo en inexacta dicha medición, y reafirmándose con ello la correcta valoración probatoria efectuada por la Sala de instancia al apreciar racionalmente los dictámenes aportados a los autos y considerando demostrado que la distancia entre los dos locales cuestionados no es inferior a los 250 metros.
Queda con ello desestimado el segundo motivo.
Respecto al último de los alegados -infracción de lo dispuesto en el artículo 5º del R.D. de 14 de abril de 1.978- es obvio que no puede acogerse, desde el momento en que el derecho de opción que se concede a los farmacéuticos colindantes para adquirir la farmacia que se enajene, se encuentra condicionado a la circunstancia de que la distancia entre ambas oficinas de farmacia sea inferior a los 250 metros. Desde el momento en que no concurre dicha circunstancia, no puede hablarse de opción de adquisición ni, consecuentemente, de motivo de casación estimable por infracción del artículo 5º.
La desestimación de todos los motivos acarrea la imposición de costas según el artículo 102.3 de la Ley jurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de noviembre de 1.993 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en los presentes autos. Con expresa imposición de las costas ocasionadas en este trámite a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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