STS, 26 de Enero de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 4346/1992 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de apelación nº 4346/92, interpuesto por D. Aurelio , representado por el Procurador D. Pablo Oterino Menendez, contra la sentencia de 17 de febrero de 1.992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León , recaída en el recurso contencioso administrativo 32/90, en el que se impugnaba el Acuerdo de 26 de octubre de 1.989 del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, sobre denegación de apertura de farmacia en el Municipio de Agreda. Siendo partes apeladas, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y D. Ignacio , que actúa representado por el Procurador D. Isacio Calleja García.
Por escrito de 15 de enero de 1.990, D. Aurelio , interpuso recurso contencioso administrativo, contra el acuerdo de 26 de octubre de 1.989, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que denegó la petición de apertura de farmacia en Agreda, y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Carlos Aparicio Alvarez, en nombre y representación de D. Aurelio , contra las resoluciones reseñadas en el encabezamiento de esta sentencia, y en consecuencia, declarar que las resoluciones impugnadas son conformes a derecho, y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas".
Los Fundamentos de la citada sentencia, son los siguientes: "PRIMERO.- La pretensión de apertura de una nueva oficina de farmacia se apoya por la parte actora en la afirmación de que existe un núcleo de población de más de 2.000 habitantes en el municipio de Agreda (Soria), ubicada en el lado Norte de la Vía de ferrocarril, cuya zona constituye según el recurrente un núcleo de población de más de dos mil habitantes, por lo que postula la aplicación de lo dispuesto en el R.D. 909/78 de 14 de abril , que, como excepción a la regla general de autorización de una farmacia de 4.000 habitantes, establece la posibilidad de su instalación en núcleo de población con más de 2.000 habitantes siempre que la farmacia más próxima exceda de 500 metros. Esta norma fue restringida en su aplicación por la O.M. de 21 de noviembre de 1.979, cuyo Art. 3 .1 exigía que el número de 2.000 habitantes se refiera a los censados según certificación expedida por el Secretario del Ayuntamiento respectivo y el Art. 3.2 que el núcleo para el que se solicita la nueva farmacia esté separado por un accidente natural o artificial (río, barranco, canal, vía de ferrocarril, autopista y similares) o por zona no urbanizable con todos los servicios exigidos legalmente. Sin embargo, la aplicación de esta última norma ha sido rechazada reiteradamente por el Tribunal Supremo, al afirmar que viene a restringir y no a aclarar o desarrollar el sistema establecido por el R.D. de 1.978 , vulnerando el principio de jerarquía normativa, consagrado en los Arts. 35 y 38 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, por lo que est Orden se ha declarado inaplicable en numerosas sentencias, entre las que cabe citar las de 12 de mayo, 13 de julio, 26 y 28 de septiembre, 5 de octubre y 13 de diciembre de
1.983, 22 de mayo de 1.984, 23 de abril y 23 de julio de 1.986, 21 de octubre y 1 de diciembre de 1.987".CUARTO.- Constatado lo anterior, es necesario determinar si concurre o no el requisito demográfico exigible para que, al amparo del Art. 3.1.b) del R.D. 909/78 , pueda autorizarse la instalación de la oficina que el recurrente pretende establecer, esto es, si el núcleo de población propuesto cuenta o no con 2.000 habitantes. A estos efectos, señalar que, es reiterada la doctrina jurisprudencial estableciendo que la prueba del número de habitantes no tiene que hacerse necesariamente por certificado del censo sino por cualquier medio de prueba, pues lo que interesa es conocer la verdad material u no la verdad formal o puramente oficial que podrá tener importancia a otros efectos pero no a éstos - STS de 14-7-90, 10-2-89 y 29-5-90 . De lo actuado, se desprende que, como en la zona o núcleo donde pretende ubicar la farmacia no reúne el número de habitantes suficientes, no llegando siquiera a mil -896 habitantes, incluyendo los 164 de Valverde de Agreda, que según "una" de las certificaciones del expediente administrativo, se ha incluido por error-, el recurrente se ha visto en la necesidad de ampliar ese numero inicial -896- con habitantes pertenecientes a otros municipios- Fuentes de Agreda (barrio) 2; Aldehuela de Agreda (barrio) 2; Muro de Agreda 259; Devanos 194 y Vozmediano 70- que pertenecen a efectos de farmacia, médico y veterinario al pueblo de Agreda. Adición de habitantes, que es admisible según la Jurisprudencia ( STS 17-7-90 ) aunque la normativa esté dirigida para cada municipio con independencia de los demás, pudiéndose efectuar tal cómputo siempre que esos municipios no tengan atendido su servicio farmacéutico - caso de que nos ocupa- si bien, examinadas las distancias existentes entre alguno de esos municipios y Agreda -de 2,6 km a 6,4 km- en poco verán mejorado su servicio farmacéutico con la instalación de la nueva oficina. Como computados los habitantes de Agreda y del resto de los municipios, la cifra (1429) es inferior a la requerida, el recurrente adiciona 579 habitantes que permanecen a ese lado de la vía durante la jornada laboral o escolar, precisando que de ellos 42 son residentes las 24 horas del día, añadiendo 29 eventuales y 90 plazas hoteleras normalmente ocupadas, lo que supone 698 habitantes que sumados a los 1429, hacen el total de 2127. No obstante, como señala STS de 2 de octubre de 1.990 , no cabe añadir, para estimar una población real superior, las personas que durante el día trabajen en industrias o concurran a centros de instrucción escolar, pues éstas no tienen la condición de población flotante o transeúnte computable que requiere el que pernocten en el sector; o que la razón del tránsito de población por un determinada zona, afecta a un servicio público, se requiera que la asistencia farmacéutica se preste en el lugar, que está emplazado el servicio, causa que no concurre en el supuesto de centros de producción industrial escolar en los que la asistencia farmacéutica que puedan demandar las personas que trabajen o estudien, pero no vivan permanentemente o accidentalmente en el sector, se atiende en el lugar en que residan,. Por tanto, no es posible computar como se pretende 579 habitantes, y sí solo 42 al residir las 24 horas del día. En cuanto al número de plazas hoteleras normalmente ocupadas, que cifra en 90, número total de camas del Hostal Doña Juana, y aunque a efectos dialécticos se admitiese, sin perjuicio de lo extraño de la ocupación en su totalidad de forma permanente, nos encontramos que el número de habitantes resultante de una interpretación amplia y flexible del dato demográfico legalmente exigible, es de 1561 habitantes, población bastante inferior a la precisada. Tal conclusión, no se ve afectada por el "informe" del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de la Villa de Agreda, de 10-6-88, en el sentido que "según resulta de las averiguaciones efectuadas la población total durante la época de verano en este municipio en aproximadamente de 7.000 habitantes", informe, derivado, como el mismo dice, "de averiguaciones practicadas", no cumpliendo esta "estimación" del Alcalde, los datos y objetivos, seguros y comprobables de que se puede y debe partir para establecer una presunción "hominis" conforme a los artículos 1249 y 1253 del Código Civil , que requieren una base de partida seria y sólida, una completa certeza y una conexión precisa y directa entre el hecho cierto y el que se trata de extraer, no debiendo olvidar, en todo caso, que el número de habitantes referido a la rectificación de 1-1-88, del Ayuntamiento de la Villa de Agreda, incluido el barrio de Valverde, es de 3.698 habitantes, índice en disminución en los años 1989 y 1990, según lo actuado en periodo probatorio. Lo expuesto, supone la necesidad de desestimar el recurso".
Contra la citada sentencia, D. Aurelio , interpone recurso de apelación, que es admitido por providencia de 27 de febrero de 1.992, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo, en la que han comparecido.
En trámite de alegaciones escritas, la parte apelante, interesa la revocación de la sentencia y que se autorice la farmacia solicitada, refiriendo entre otros: a) que antes existían dos farmacias en Agreda; b) la mejora en el verano y c) que la sentencia no valora el incremento de la población en períodos vacacionales, que alcanza el 200% de la población habitual, como muestra el informe del Ayuntamiento, y que con ello se llegaría bien a los dos mil habitantes, bien a una cifra muy próxima.
Las partes apeladas interesan la confirmación de la sentencia apelada, alegando entre otros, que no existe núcleo, que la población en el núcleo delimitado solo alcanza 1461 habitantes, que no tiene valor el informe del Ayuntamiento, y que la proliferación de farmacias podría afectar a la prestación del servicio, sentencia de 29 de septiembre de 1.989.
Cumplidas las prescripciones legales, por providencia de 11 de febrero de 1.998, se señaló para deliberación y fallo, el día 5 de mayo de 1.998.
Por providencia de 5 de mayo de 1.998, la Sala para mayor proveer acuerda interesar de la Alcaldía de Agreda, un complemento del informe que sobre la población flotante había emitido, y una vez recibido se dio el oportuno traslado a las partes, cumplimentado, con el resultado que obra, las dos partes recurridas, sin que conste que el apelante hiciera alegación alguna.
Por providencia de 28 de octubre de 1.998, se señaló para votación y fallo el día diecinueve de enero de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia apelada, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Aurelio y confirmó las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Soria y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que habían denegado la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia en Agreda, tras hacer una valoración detallada y ponderada de la normativa vigente y de estimar que concurrían los requisitos relativos a la distancia, y a la existencia de núcleo de población, pero que no existían los dos mil habitantes que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 exige, para la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
La parte apelante, en su escrito de alegaciones, critica la sentencia apelada, en base sustancialmente a dos razones o motivos, uno, porque la sentencia apelada no ha valorado la mejora que para el servicio farmacéutico supondría la apertura de la nueva oficina de farmacia, y se ha limitado, sigue diciendo, a una aplicación literalista de la norma, y el otro, porque estima que no ha habido una aplicación imparcial del informe del Alcalde de Agreda, que refiere el incremento de la población de Agreda en un 200% en periodo vacacional.
El primero de los dos motivos antes citados, procede rechazarlo, porque la Sala de Instancia, como se advierte de los fundamentos de la sentencia, ha hecho una valoración y aplicación adecuada de la norma, y no es ciertamente misión de los Tribunales el determinar, si el régimen vigente es o no el adecuado o si procede o no sustituirlo, y sí el aplicar el régimen vigente en cada momento, aunque ello lo sea con los criterios de flexibilidad y de adaptación a cada una de las circunstancias concurrentes, como reiteradamente ha declarado esta Sala, si bien ello no puede llegar a alterar o sustituir el régimen que se trata de aplicar, sentencias del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.984 y del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.995, 17 de abril de 1.996 y 29 de septiembre de 1.997 .
CURTO.- En el otro motivo que el apelante aduce, se denuncia en síntesis, la no adecuada valoración del informe de la Alcaldía de Agreda, en el particular que refiere un incremento de la población en periodo vacacional del 200%, y al respecto conviene recordar, que la sentencia apelada, en relación con los habitantes del núcleo, no solo hizo una detallada y pormenorizada valoración de todos los datos que resultaban del expediente y fueron alegados, sino que también de forma expresa se pronunció sobre el tal informe de la Alcaldía, y ello, dados los términos de tal informe, lo hizo de forma adecuada, y en conformidad con la reiterada doctrina de esta Sala, sentencias de 29 de mayo de 1.990 y 16 de enero de
1.996, como lo prueba, además de los criterios en la sentencia expuestos, el que esta Sala, para mejor proveer, acordara una explicitación de tal informe y particularmente de su incidencia respecto al núcleo delimitado para la nueva farmacia solicitada. Y dado, que los términos del nuevo informe emitido con fecha 3 de julio de 1.998, no solo no agregan nada en favor de la tesis del apelante, sino que reitera la falta de datos sobre la incidencia de la población flotante en el núcleo delimitado para la nueva oficina de farmacia, y reproduce la duda sobre si en esa población flotante se incluían estudiantes y trabajadores, que conforme a reiterada doctrina de esta Sala, no se pueden estimar como tal población flotante, es obligado por todo ello desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos, pues como en ella se expone, en el mejor de los casos para el apelante se puede estimar acreditada la existencia en el núcleo delimitado de 1561 habitantes, que es cifra muy inferior a la exigida por el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , que se concreta en al menos dos mil habitantes.
No son de apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes a los efectos de una concreta imposición de costas, conforme a lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción .
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Aurelio ,representado por el Procurador D. Pablo Oterino Menéndez, contra la sentencia de 17 de febrero de 1.992, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León , recaída en el recurso contencioso administrativo 32/90, y confirmamos la citada sentencia. Sin que haya lugar a expresa condena en costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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