STS, 30 de Septiembre de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 6665/1993 |
| Fecha de Resolución | 30 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por D. Silvio contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 5 de febrero de 1993, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulados ambos al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y D. Silvio así como Dª. Luz .
Con fecha 5 de febrero de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Luz contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por D. Silvio , mediante sendos escritos de 4 y 5 de marzo de 1993, se anunció la preparación de los recursos de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 7 de octubre de 1993 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 19 y 24 de noviembre de 1993 por D. Silvio y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos respectivamente se interpusieron recursos de casación, basandose ambos en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Luz .
Mediante Providencia de 6 de junio de 1995 se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre los mismos.
Tramitados los recursos en debida forma, señalose el día 28 de septiembre de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Una vez más subyace en el presente recurso de casación un problema jurídico relativo a la adecuación a Derecho de la denegación de autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. En el supuesto que se estudia, denegada la autorización de farmacia por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, se recurrió en alzada esta denegación ante el Consejo General de Colegios. Dicho Consejo desestimó el recurso interpuesto en vía administrativa y confirmó la denegación y contra esta resolución se interpuso el recurso judicial correspondiente.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia estimó el recurso y en consecuencia declaró que se tenia derecho a obtener la autorización de apertura de farmacia solicitada. Pues en el estudio que realiza el Tribunal a quo de los tres requisitos exigidos por el precepto regulador, esto es, el articulo 3,1,b) del Decreto aplicable, se llega a la conclusión de que se cumplen aquellos requisitos.
En efecto, se entiende que no se plantea cuestión alguna respecto a la distancia a las farmacias ya instaladas y por otra parte se estima suficientemente acreditado el requisito de que exista una población superior a dos mil habitantes. El problema jurídico debatido se centra sobre todo, siempre a tenor de la Sentencia que ahora se recurre en casación, en si verdaderamente concurre el requisito de que haya un núcleo de población que resulte mejor servido por la farmacia que se pretende abrir. En el caso de autos el núcleo se delimita dentro del casco urbano de la capitalidad del municipio, pese a lo cual, en aplicación de nuestros criterios jurisprudenciales, el Tribunal a quo entiende que hay un verdadero núcleo. Pues la agrupación poblacional presenta las características siguientes. Está constituida por dos barriadas que aunque diferenciadas forman un mismo conjunto urbano el cual, según la configuración del terreno, son una especie de saliente del tejido urbano de la ciudad comunicado con el centro de la misma únicamente por una zona estrecha en la que solo hay una calle que da acceso al centro, calle ésta además con un denso trafico de camiones pesados. Al encontrarse esta calle en mal estado de urbanización y sin que existan aceras en la misma, se aprecia que supone una dificultad suficiente para aislar el conjunto de las dos barriadas del resto de la población. No debe obviarse sin embargo que la Sentencia reconoce que algunos de los habitantes del núcleo que se aprecia puede tener un mejor acceso a las farmacias ya instaladas. Sin embargo, según se infiere de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada, el conjunto de la población del núcleo estaría mejor servido por la nueva farmacia, siendo ésta en definitiva la razón de decidir de la Sentencia estimatoria del recurso.
Dicha Sentencia es recurrida en casación por uno de los farmacéuticos instalados y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto dictado al resolver recurso de alzada. Comparece como recurrido el farmacéutico vencedor en juicio y que en consecuencia obtuvo el reconocimiento del derecho a la apertura de farmacia solicitada en su día.
En cuanto al recurso interpuesto por el farmacéutico instalado se invoca en el mismo un solo motivo al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción aplicable al caso de autos, alegandose infracción por la Sentencia del articulo 3,1,b) del Decreto regulador y de la jurisprudencia interpretativa del mismo dictada por este Tribunal Supremo. La argumentación que mantiene el recurrente se refiere en síntesis a las dos cuestiones que a continuación se expresan, relacionadas ambas con la apreciación de los hechos por el Tribunal a quo.
Posiblemente el argumento principal mantenido en el motivo de casación es que la Sentencia que se impugna incurre en una contradicción, pues admite que el acceso a las farmacias ya abiertas puede ser mas fácil que a la de nueva instalación para alguno de los habitantes del pretendido núcleo. Se entiende en consecuencia que dandose esta circunstancia no debería haberse apreciado la existencia de núcleo de acuerdo con nuestra doctrina jurisprudencial. Ahora bien, tal alegación no tiene en cuenta debidamente ni las circunstancias del caso de autos, ni, sobre todo, las facultades de apreciación de la prueba que tiene el Tribunal a quo. En cuanto al primer punto es cierto que el Tribunal Superior de Justicia hace aquella declaración, como hemos recogido en el Fundamento de Derecho anterior, pero es de tener en cuenta que no se niega la existencia de comunicación entre el núcleo y el casco urbano pues resulta claro que hay una calle que los comunica. Lo que aprecia el Tribunal a quo es que esa comunicación implica dificultad suficiente al encontrarse la calle con una urbanización defectuosa, lo que no excluye que superando esa dificultad se pueda acceder a las farmacias ya instaladas. En definitiva lo que ha hecho el Tribunal Superior de Justicia en el caso de autos es llevar a cabo una apreciación de conjunto de la prueba y estimar que, considerado en su totalidad, el núcleo tiene dificultades de comunicación con el centro de la ciudad en grado suficiente como para entender que estaría mejor servido por una nueva farmacia. En consecuencia argumentar como lo hace ahora el farmacéutico instalado recurrente supone combatir a efectos procesales la apreciación de los hechos por el Tribunal Superior de Justicia, lo que no resulta posible en casación según reiterada jurisprudencia de este Tribunal Supremo.La segunda argumentación vertida en el recurso que se estudia se refiere igualmente a una circunstancia de hecho, pues se niega que el núcleo alcance la cifra de población de dos mil habitantes manteniendo que el Tribunal a quo ha computado como población del núcleo al menos en parte a ciertas personas que no habitan en él. Pero al respecto nos encontramos con el mismo obstáculo para acoger este argumento que el apreciado respecto a la existencia de núcleo, pues en el recurso de casación no es posible combatir la valoración de los hechos efectuada por el Tribunal a quo mas que si se alega correctamente la vulneración de las normas procesales sobre la prueba tasada, lo que no sucede en el caso de autos. En consecuencia no puede acogerse el único motivo de casación que se invoca en el recurso del farmacéutico instalado, por lo que debe desestimarse dicho recurso.
En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se invocan en el mismo tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción en su redacción entonces aplicable, alegandose infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Sin embargo debemos desechar o no acoger el primero de estos tres motivos de casación que debe entenderse no tiene fundamento suficiente a la vista de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Pues en efecto el principal argumento que se mantiene en este motivo consiste en que a tenor del articulo 3 del Decreto 909/1978, de 14 de abril, no debe existir mas que una farmacia por cada cuatro mil habitantes por lo que, siempre según el recurrente, la apertura de una nueva en una población donde ya se encuentra cubierto el cupo anterior se realizaría infringiendo la norma citada. Pero es claro que tal criterio no puede mantenerse a la vista de nuestra jurisprudencia (que, de acuerdo con el Reglamento, admite la apertura de farmacia en núcleo de población aunque se supere el cupo de habitantes) más que en el supuesto de que verdaderamente no exista aquel núcleo. Por tanto la argumentación de este motivo de casación se encuentra en relación intima con la mantenida en los motivos siguientes. Solo en el caso de que verdaderamente no debiera apreciarse la existencia de núcleo se habría contravenido por la Sentencia el precepto que se cita como infringido. No obstante, considerado el motivo en sí mismo, no puede ser acogido pues en caso de que realmente exista núcleo como así lo declara la Sentencia recurrida no se habría producido la infracción que se denuncia.
Por lo que se refiere a los restantes motivos de casación segundo y tercero se discute en ellos efectivamente sobre si, a tenor del precepto aplicable y la doctrina jurisprudencial, la Sentencia ha infringido uno y otra al apreciar la existencia del controvertido núcleo de población. En los motivos que ahora se estudian el Consejo General de Colegios de una parte pone de relieve la contradicción en que a su juicio incurre la Sentencia al declarar que existe núcleo cuando parte de los habitantes pueden acceder fácilmente a las farmacias instaladas, mientras que de otra parte la argumentación del motivo tercero de casación versa sobre si se han infringido nuestros criterios jurisprudenciales respecto a la dificultad existente para acceder desde el núcleo al centro de la ciudad. En consecuencia ambas argumentaciones revierten una vez mas a la apreciación de la prueba por el Tribunal Superior de Justicia.
En cuanto al primer extremo, esto es, la contradicción en que incurre la Sentencia al declarar que parte de los habitantes acceden fácilmente a las farmacias ya instaladas, si bien se expresa en términos distintos, estamos en definitiva ante el mismo argumento que mantiene el farmacéutico instalado y que ya se ha rechazado en el Fundamento de Derecho anterior al estudiar el recurso correspondiente. Por ello hay que entender que la Sentencia no incurre verdaderamente en contradicción al efectuar una valoración de conjunto de las circunstancias de hecho y considerar que existe una dificultad de comunicación entre el núcleo y el resto del casco urbano. Como hemos dicho en el Fundamento de Derecho anterior la misma existencia de la dificultad es lo que resulta valorado, sin que se excluya que dicha dificultad pueda ser superada.
Por ultimo el tercer motivo de casación se dedica al intento de demostrar que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha contravenido nuestra jurisprudencia al considerar suficiente la tan repetida dificultad que acaba de mencionarse. Pero entiende la Sala que no existe tal contravención ya que el Tribunal Superior de Justicia hace hincapié en que la comunicación se efectúa por una sola vía urbana de intenso trafico pesado y que se encuentra mal urbanizada. Son estas circunstancias las que, como antes se ha dicho, suponen una dificultad que se estima suficiente por la Sentencia recurrida, siendo éste un juicio sobre los hechos que no puede ser revisado en casación a tenor de las reglas procesales.
En consecuencia debiendo no acogerse los tres motivos de casación procede igualmente desestimar el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios.
Es obligada la imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo de casación invocado en el recurso interpuesto por D. Silvio , por lo que debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que no acogemos tampoco ninguno de los motivos de casación invocados en el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por lo que igualmente debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que en consecuencia declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada; con expresa imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan García-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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