STS, 18 de Octubre de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 7256/1993 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Constantino , Dª. Elena y D. Juan Miguel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de julio de 1993, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por quebrantamiento de las normas esenciales del juicio así como por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Constantino y otros así como el Gobierno Vasco y Dª. Sonia .
Con fecha 22 de julio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Constantino y otros contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Guipuzcoa y del Consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco, relativas a autorizacion de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Constantino y otros, mediante escrito de 9 de septiembre de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Auto del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de octubre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 10 de diciembre de 1993 por D. Constantino se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Gobierno Vasco así como Dª. Sonia .
Mediante Providencia de 16 de mayo de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 13 de octubre de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El problema jurídico sobre el que versaba el debate en el recurso resuelto por la Sentencia ahora impugnada en casación se refirió a la conformidad a Derecho del acto de un Colegio Provincial de Farmacéuticos por el que se aceptaba la designación de local para la apertura de una farmaciadentro del núcleo delimitado al efecto. Este acto del Colegio Provincial fue recurrido primero en alzada y luego en reposición por los farmacéuticos instalados en las proximidades del núcleo que fue delimitado en su día en casco urbano. Desestimados ambos recursos por el Consejero competente de la Comunidad Autónoma, los recurrentes en vía administrativa formalizaron recurso contencioso ante el Tribunal Superior de Justicia.
Es de advertir que en su momento se había solicitado autorización para abrir la farmacia de núcleo, que fue denegada por el Colegio Provincial. Pero recurrida esta denegación en alzada el recurso fue estimado por la Consejeria competente de la Comunidad Autónoma por lo que se otorgó la autorización interesada. Este otorgamiento se impugnó en vía contenciosa mediante un recurso que fue desestimado y en el que se declaró que en efecto la solicitante tenia derecho a abrir la farmacia, Sentencia ésta que a su vez fue confirmada en casación. Ahora bien se dió entonces la circunstancia de que la peticionaria de farmacia de núcleo no había designado local, haciendo uso del derecho que le otorga la normativa aplicable y en concreto la Orden de 21 de noviembre de 1979 de demorar tal designación hasta la segunda fase del expediente. Sin embargo, otorgada la autorización en los términos que antes se relatan, posteriormente se designó el local donde había de abrirse la farmacia y esta designación y su confirmación en vía administrativa fueron, como antes se ha dicho, los actos recurridos ante el Tribunal a quo. De este modo los farmacéuticos instalados, que combatieron en su día el otorgamiento de autorización, combaten ahora de nuevo el acto dictado en la segunda fase del procedimiento por el que se acepta la designación de local.
No es ocioso destacar los extremos anteriores porque los repetidos farmacéuticos instalados volvieron a plantear ante el Tribunal a quo y lo hacen también ahora en casación las mismas cuestiones que fueron resueltas en Sentencias anteriores por el Tribunal Superior de Justicia y después por este Tribunal Supremo.
La Sentencia ahora impugnada se dicta en sentido desestimatorio, rechazandose en sus Fundamentos de Derecho las argumentaciones de los recurrentes en virtud de las cuales se alega que se ha aceptado la designación del local amparando un fraude del ley y que se incumplen las distancias reglamentarias. No se acoge por el Tribunal Superior de Justicia la alegación de que se ha situado la farmacia en un extremo del núcleo para captar parte de las cuotas de mercado de las farmacias ya instaladas y que no se respeta la distancia de 500 metros hasta las oficinas de farmacia más próximas. Por el contrario se mantiene por el Tribunal a quo que, habida cuenta del fuerte desnivel entre el resto del casco urbano de la población y el barrio que constituye el núcleo, no puede alegarse la existencia de fraude de ley, pues se aprecia que, como declararon las Sentencias anteriores sobre otorgamiento de autorización, existe una notable dificultad para el acceso al casco urbano desde el barrio que constituye el núcleo considerado en su conjunto. Se considera, por tanto, que no se puede efectuar el calculo de la distancia refiriendolo sólo a la que existe entre edificios sin tener en cuenta aquel obstáculo, a más de que no responde a la certeza de los hechos que la distancia sea inferior a 500 metros, pues se guarda la distancia mínima. Con estos Fundamentos se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Esta Sentencia se recurre en casación por los farmacéuticos instalados invocando cuatro motivos, el primero al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley Jurisdicción por infracción de las normas procesales, y los otros tres de acuerdo con el articulo 95,1,4º del mismo texto legal por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Gobierno de la Comunidad Autónoma en defensa de sus actos administrativos y la Licenciada a quien se aceptó la designación de local para la apertura de farmacia.
En el primer motivo de casación se mantiene que al haberse denegado por el Tribunal a quo el recibimiento a prueba del proceso se vulneraron los artículos 1.242 y 1.243 del Código Civil así como el articulo 74,4 de la Ley Jurisdiccional en relación con el articulo 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De estas vulneraciones se deduce a juicio de los recurrentes que no se les otorgó por el Tribunal a quo una tutela judicial efectiva, infringiendose así el articulo 24 de la Constitución. Se alega en el razonamiento donde se expresa este motivo que de haberse practicado prueba se hubiera comprobado que aproximadamente la mitad de los habitantes del núcleo se encuentran más cerca de las farmacias ya instaladas.
Ahora bien, la Sala no puede acoger este motivo de casación, desde luego porque el Tribunal Superior de Justicia tenia facultades suficientes para denegar el recibimiento a prueba, pero además porque en la alegación se plantea un problema de fondo ya resuelto por Sentencias anteriores al apreciar la existencia de núcleo, no debiendo olvidarse que el Tribunal Superior de Justicia declara en sus Fundamentos de Derecho que en cualquier caso se guarda la distancia mínima hasta las farmacias ya instaladas.Igualmente debe desecharse o no acogerse el segundo motivo de casación en el que se alega que por la Sentencia se ha infringido el articulo 3,1,b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril, sobre instalación y traslado de farmacias, así como el articulo 3 del Código Civil sobre la interpretación de las normas. En definitiva en este motivo se está partiendo de una apreciación de los hechos que no es cierta según las declaraciones del Tribunal a quo, pues se mantiene que según la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo cuando se produce la apertura de una farmacia de núcleo deben resultar favorecidos todos los habitantes del mismo, lo que no sucede en el caso de autos. Con esta alegación no solo se combate la valoración de los hechos por el Tribunal a quo sino que además vuelve a plantearse una cuestión ya resuelta por Sentencias anteriores. No puede la Sala, en consecuencia, volver sobre los hechos tal como los aprecia el Tribunal de instancia, que se está ateniendo además a declaraciones jurisprudenciales anteriores confirmadas en casación, según las cuales existe núcleo dada la dificultad de acceso del conjunto de la población del mismo a las farmacias ya instaladas.
En el tercer motivo de casación se plantea en definitiva el mismo problema que en el motivo segundo, si bien lo que se está alegando es vulneración de nuestra doctrina jurisprudencial respecto al extremo ya alegado en el motivo precedente de que no todos los habitantes del núcleo resultaran mejor servidos por la nueva farmacia. Desde luego tal motivo no puede ser acogido por las mismas razones expuestas en el Fundamento de Derecho anterior. La alegación realizada en casación versa sobre los hechos tal como los aprecia la Sentencia recurrida, que además se limita a confirmar declaraciones judiciales anteriores.
Por ultimo tampoco puede acogerse el cuarto motivo de casación en el que se alega infracción del articulo 6.4 del Código civil por apreciar que al no designar el local para apertura de farmacia la farmacéutica en cuestión ha cometido un fraude de ley que no ha sido apreciado por la Sentencia que se recurre, la cual vulnera por ello el ordenamiento jurídico.
Pero al mantener la existencia de fraude de ley porque, según los razonamientos expresados en el recurso, se sitúa la nueva farmacia en un lugar próximo a las instaladas, se está olvidando una vez más el dato básico de que, como declara el Tribunal a quo, no solo se respeta al designar el local la distancia mínima, sino que además existe un fuerte desnivel desde el núcleo hasta el resto del casco urbano, lo que es causa suficiente para apreciar la existencia de dicho núcleo porque la población (naturalmente de cualquier edad y cualquier estado de salud) debe subir unas escaleras con una considerable pendiente para acceder a las farmacias instaladas.
En consecuencia de ningún modo puede apreciarse ni que el Colegio Provincial amparase un fraude del ley al aceptar la designación del local, ni que haya consentido dicho fraude el Gobierno autónomo al resolver el recurso en vía administrativa, ni que la Sentencia recurrida haya vulnerado el ordenamiento jurídico por amparar el fraude existente. Por tanto debiendo no acogerse este motivo de casación, como tampoco han podido acogerse los anteriores, procede desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a los recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D.Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.
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