STS, 18 de Octubre de 1999

En el recurso contencioso administrativo núm. 703/91, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se dictó sentencia, con fecha 22 de noviembre de 1995, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que, desestimando el presente recurso contencioso-administrativo número 703/91, interpuesto por doña Eva representada por el Procurador de los Tribunales don Germán Apalategui Carasa contra resolución de 27 de febrero de 1991 del Viceconsejero de Sanidad del Gobierno Vasco por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la fecha 10 de julio de 1990 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya por la que se denegó autorización de apertura de oficina de farmacia solicitada el 13 de diciembre de 1989 en el término municipal de Santurtzi, al amparo del art. 3º.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril, debemos: primero declarar como declaramos la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas por lo que las confirmamos. Segundo no hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Eva se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se acordó el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 22 de febrero de 1996, formaliza el recurso de casación e interesa se anule, revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y se declare el derecho de la recurrente a abrir la farmacia cuya apertura solicitó en el núcleo descrito en el expediente administrativo en el municipio de Santurce.

La representación procesal del Gobierno Vasco formalizó, con fecha 24 de junio de 1998, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.

Por providencia de 7 de julio de 1999, se señaló para votación y fallo el 13 de octubre de1999, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

En el escrito de formalización del recurso de casación se señalan tres motivos, todos ellos al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956, redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril (LJ, en adelante). El primero por infracción de la jurisprudencia aplicable al caso, en concreto sobre la eficacia obstaculizadora de las "travesías" [en relación con la noción de "núcleo farmacéutico" del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, de 14 de abril], así como infracción del artículo 9.3 de la Constitución. Los otros dos motivos se refieren a infracción de normas concernientes a la prueba: el segundo, por contradicción con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre prueba pericial y con el citado artículo 9.3 de la Constitución; y, el tercero, por infracción de las reglas sobre prueba de presunciones.

Ahora bien, para el adecuado análisis de tales motivos, resulta conveniente hacer una doble consideración previa: de una parte, subrayar la ratio decidendi del fallo desestimatorio de la instancia; de otra, sintetizar la doctrina de esta Sala sobre las posibilidades y límites de la revisión en casación de la actividad probatoria de la instancia, puesto que esta cuestión está, en realidad, presente en los tres motivos de casación, como revela la insistencia de los escritos de oposición en señalar que el recurso de casación interpuesto constituye un improcedente intento de revisar los hechos que se declaran probados en instancia.

La sentencia impugnada, después de concretar el objeto de la pretensión impugnatoria contenida en la demanda y de la normativa aplicable, hace una síntesis correcta de los criterios generales con los que esta Sala ha abordado la interpretación y aplicación del concepto jurídico indeterminado "núcleo farmacéutico", a los efectos de considerar procedente el otorgamiento de la autorización de apertura prevista en el mencionado artículo 3.1.b) del RD 909/1978. Y así recuerda los requisitos que se exigen: uno objetivo, consistente en que el sector o ámbito territorial elegido se encuentre debidamente diferenciado del resto de la población; otro subjetivo, que habiten en el mismo un mínimo de 2.000 habitantes; y, un tercero, de carácter finalista, consistente en que la oficina de farmacia solicitada mejore la prestación del servicio farmacéutico de dicha población.

En el fundamento jurídico cuarto, proyectando la anterior doctrina general al supuesto que contempla, el Tribunal a quo hace de la ausencia de uno de dichos elementos la clave de su decisión desestimatoria del recurso. En concreto, del objetivo, pues si le considera delimitado por los demás lados no lo entiende así respecto del este y sureste, límite formado por la Avenida de Alzaga, "siendo la carretera de acceso y salida de Santurtzi hacia la Autopista Ugaldebieta, estando inmediatas a ellas, y de forma paralela la calle Lauatxeta, así como la Plaza de Cabieces, y en cota un poco más alta el Grupo Doctor Ferrán, donde dato fundamental, se encuentra el grueso del elemento subjetivo o poblacional del núcleo delimitado por el solicitante, como así se recogía en la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Vizcaya... esto es, 1968 del total de 2324 del núcleo delimitado. Los anteriores datos se concluyen de los informes que obran en el expediente así como del informe pericial, y de la multitud de copias de plano parcial del municipio de Santurtzi. En cuanto a la existencia del elemento delimitador a efectos de la configuración del casco urbano, en relación con dicha carretera, esto es, a la Avenida de Alzaga, hemos de tener en cuenta como la jurisprudencia ha reiterado, por todas sentencia de 24 de septiembre de 1990, 27 de noviembre de 1991, 14 de mayo y 23 de diciembre de 1992, lo que se plasma en la más reciente de 3 de mayo de 1995 esto es que >. No debemos olvidar que sin perjuicio de la intensidad de tráfico a la que se ha ido haciendo referencia en los autos, estamos ante una regulación con paso de peatones con semáforos, como se deja constancia en las certificación (sic) del Sargento de la Policía Municipal de Santurtzi acompañada a la demanda; además las valoraciones que la Sala haga tienen que serlo en relación con la situación a la fecha de la solicitud, esto es diciembre de 1989, sin que a estos efectos puedan ser trascendentes las alteraciones de todo orden que hayan podido producirse con posterioridad -por todas STS 16-6-94 (Ar. 5084)-. Junto a ello hay que añadir un dato trascendente, y con ello se enlaza con el denominado elemento finalista cual es que ese grupo mayoritario de habitantes -estando siempre a la fecha de la solicitud- esto es de 1.968 de 2.324, están enlazados con el entorno urbano del municipio de Santurtzi y próximo a él, con la única separación de la carretera a la que nos hemos referido que forma parte de una calle del mismo, siendo evidente que en el supuesto de autos el grueso de la población delimitada en el núcleo va a seratendido farmacéuticamente por la farmacia existente en el casco urbano y más inmediata geográficamente a dichos grupo de viviendas, dado que se presenta como lógico que dicho grupo mayoritario de habitantes no iba a ser asistido por la farmacia a situar, como se plasma por la solicitante, en el Villar, alejada de los grupos de viviendas donde se encuentra el grueso de los habitantes computados, Grupo Doctor Ferrán, Calle Lauaxeta y Plaza de Cabieces, los que dada la situación geográfica concreta, no serían atendidos por nueva oficina de farmacia, todo ello sin perjuicio de la alteración de las circunstancias que tras la solicitud se hayan podido producir en la zona en su momento delimitada. En conclusión, hemos de decir que esa carretera de entrada al término de Santurtzi, la Avenida de Alzaga no puede presentaba [debe querer decir presentar] las características exigidas por la jurisprudencia para entender que separa las zonas a un lado y a otro de ella, en concreto la parte delimitada por la solicitante y hoy recurrente del resto del tejido urbano de la población; se ha de considerar que dicha carretera es en el fondo una calle más del municipio, existiendo para su cruce señalizaciones horizontales así como semáforos, de lo que hay que concluir que no se puede presentar como un supuesto de excesiva peligrosidad o penosidad, todo ello, como decimos, debiendo estar [debe entenderse estarse] a la fecha en que deben valorarse los hechos que es la de la solicitud, esto es, diciembre de 1989 - por todas STS 16-6-1994 (Ar. 5084)...".

En relación con la prueba en el recurso de casación, debe diferenciarse, por una parte, cualquier alegación relativa a una errónea valoración de la prueba o ponderación de los medios probatorios aportados al proceso que lleva al Tribunal de instancia al convencimiento sobre la realidad de unos determinados hechos o circunstancias fácticas. Formación de convicción que está atribuida al órgano judicial que con inmediación está en condiciones de examinar dichos medios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido desterrada del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. Y, por otra, los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba que sí pueden ser objeto de recurso casación: a) infracción del artículo 1214 del CC, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada [ STS 12 de julio de 1999, en términos parecidos a los que resultan de la redacción del artículo 88.3 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo, Ley 29/1998, de 13 de julio].

Sobre la base de las anteriores premisas deben ser examinados los tres motivos de casación, aunque no necesariamente por el mismo orden con que han sido formulados.

En el que lleva el ordinal tercero se alude a una infracción por la sentencia de instancia de las reglas sobre la prueba de presunción. Y es cierto, por una parte, que la valoración de dicha prueba está sujeta a determinadas exigencias establecidas tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la doctrina del Tribunal Constitucional. En particular, se requiere que esté acreditado en autos el hecho base, que entre éste y el hecho consecuencia exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano (artículo 1253 del Código Civil), y que, en alguna manera, se evidencie tal relación lógica por el órgano judicial que ha valorado la presunción. Y, por otra, que la observancia de tales exigencias resulta residenciable en casación.La queja de la parte, en este aspecto, es que el Tribunal a quo afirme que se presenta como lógico que el grupo mayoritario de habitantes [del núcleo propuesto] no iba a ser asistido por la farmacia a situar y que, sin embargo, no razone tal inferencia lógica y que, en todo caso, no se aprecia el necesario nexo lógico para llegar a la conclusión de la no utilización por dicho grupo mayoritario de la nueva oficina de farmacia de cuya apertura se trata.

Ahora bien, es este aspecto del motivo esgrimido el que no puede compartirse y debe por ello ser rechazado. En efecto, la sentencia sí argumenta la conclusión en la mayor proximidad o inmediatez geográfica del grupo poblacional considerado con la farmacia existente en el casco urbano a lo que añade la falta de dificultad especial en la travesía de la "Avenida separadora", lo que no sólo aparece como razonamiento lógico, sino que emplea criterios (distancia y dificultad de acceso) que son utilizados reiteradamente por esta Sala para ponderar la incidencia de la eventual mejora en la prestación del servicio farmacéutico para la población considerada, en su totalidad o en parte, como consecuencia de las aperturas de nuevas oficinas de farmacias. O, dicho en otros términos, si se entiende en hipótesis, que no es significativa la diferencia en la dificultad de acceso entre la oficina ya instalada y la que se pretende abrir parece que no puede reputarse de ilógica la decisión sobre la utilización del servicio que presta una o iría a prestar la otra en función de la menor distancia, que, en este caso, según el Tribunal a quo correspondería a la ya instalada.

El segundo de los motivos de casación consiste en la eventual contradicción de la sentencia con el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Precepto éste que, sin embargo, no puede entenderse vulnerado, pues si bien parece evidente la diferencia de criterios del perito y del Tribunal a quo sobre la dificultad del paso o travesía de la Avenida, que aquél considera superior a la existente desde cualquier punto del caso urbano, el propio precepto de la Ley procesal excluye la obligación del Tribunal de sujetarse al dictamen de los peritos, siempre que aquél aprecie la prueba según las reglas de la sana crítica, criterio que, en principio, no es ajeno a la circunstancia de que exista una regulación del paso de peatones mediante la correspondiente señalización que es el dato contemplado por el Tribunal de instancia. Por ello el motivo, aisladamente considerado, debe ser rechazado. No obstante, debe reconocerse que existe una evidente relación con el primero de los motivos de casación, del que trataremos a continuación, ya que en el propio planteamiento de la parte recurrente, la infracción por la sentencia de instancia de la jurisprudencia sobre la eficacia obtaculizadora de las "travesías" [a los efectos de la configuración del núcleo farmacéutico del artículo 3.1.b) del RD 909/1978], objeto del primero de los motivos casacionales, se sostiene poniendo en relación lo que la resolución judicial impugnada dice con lo que afirma el perito, y en ambos motivos se hace común referencia al artículo 9.3 CE, en cuanto consagra la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

El examen del primero de los motivos, que ha quedado enunciado, debe partir del reconocimiento de que ningún reproche se puede hacer al Tribunal a quo, en cuanto coincide plenamente con la doctrina jurisprudencial de esta Sala, cuando requiere para apreciar el "núcleo farmacéutico" una singular dificultad, mayor que la ordinaria, en el acceso de la población de aquél al servicio farmacéutico que prestan las oficinas instaladas en el casco urbano, y que la existencia de una regulación de la "travesía" de la Avenida separadora del núcleo con paso de peatones dotado de semáforos es considerada por esta Sala como circunstancia que puede excluir dicha mayor dificultad, aunque se trate de travesía de tráfico intenso.

Por consiguiente, el acogimiento del motivo está supeditado a las posibilidades en casación del control de los aspectos relacionados con la prueba, de acuerdo con las precisiones realizadas en el tercero de nuestros fundamentos jurídicos. Y, así, en lo que directamente importa al presente recurso, no es posible revisar el dato de la presencia de la regulación de paso peatonal en la travesía, a cuya convicción llega el Tribunal a quo en uso de la facultad soberana de valoración probatoria que le atribuye su conocimiento en instancia y la inmediación con que tal actividad se desarrolla ante él. Otra cosa distinta es, sin embargo, que, aún partiendo del dato fáctico que dicho órgano judicial considera probado [la regulación del paso a través de semáforos], pueda entenderse en casación que, frente al criterio de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, concurre la mayor dificultad en el acceso al servicio farmacéutico de la población contemplada, requisito cuestionado y que se requiere para estimar procedente la autorización de la apertura de nueva oficina de farmacia, pues esta decisión comporta ya la aplicación de un concepto jurídico indeterminado el de la "mayor dificultad" a las circunstancias de hecho que se entienden probadas. O, dicho en otros términos, una cosa es la valoración de la prueba que lleva a entender acreditados unos hechos que resultan intangibles en casación y otra distinta la ulterior operación valorativa de tales hechos a los efectos de entenderlos o no encuadrables en un concepto jurídico que incorpora la norma aplicable, ya que entonces se trata de una cuestión que se integra en el ámbito de la interpretación normativa y como tal es objeto propio de la casación, pudiendo decidirse en este recurso si la subsunción de los hechos en la previsión normativa realizada en la instancia por el Tribunal a quo es o no adecuada.

La sentencia de instancia que centra el obstáculo para el reconocimiento del núcleo debatido en uno sólo de sus elementos delimitadores: la Avenida de Alzaga, ya que reconoce la concurrencia de la necesaria separación en los demás lados del perímetro, da por supuesto la intensidad de tráfico en aquella vía, pero entiende que su travesía no reviste especial dificultad por la existencia de "paso de peatones con semáforo, como se deja constancia en las [la] certificación del Sargento de la Policía Municipal de Santurtzi acompañada con la demanda".

Ahora bien, tanto de la propia redacción transcrita como de la prueba a la que se remite deriva que se hace referencia a un sólo paso de peatones señalizado con semáforo, esto es el que se señala en "la confluencia de las calles José Miguel Barandiarán con la Avenida Antonio Alzaga", y siendo ello así debe tenerse en cuenta que el criterio jurisprudencial de esta Sala no es que la regulación peatonal, cualquiera que ésta sea, excluya la singular dificultad de la travesía requerida para otorgar la clase de autorización de apertura farmacéutica solicitada, sino que es necesario que se trate de una regulación adecuada o suficiente. Cualificación o aditamento que no tiene el suficiente reflejo en la sentencia, pues, si bien se mira, con una correcta invocación de las premisas teóricas de la jurisprudencia en lo que se refiere a la singularidad requerida de la dificultad del tránsito del elemento separador y a la incidencia que en tal aspecto puede tener la regulación de semáforos, por la existencia de lo que debe entenderse como un sólo paso de peatones dotado de esta regulación, se concluye apodícticamente que la Avenida Alzaga no presentaba las características exigidas por la jurisprudencia para entender que separaba las zonas de un lado y otro de ella, y que no se podía presentar como un supuesto de excesiva peligrosidad o penosidad, cuando para llegar a esta conclusión resultaba necesario considerar, al menos, la longitud de la Avenida y si para toda la dimensión que definía el núcleo era suficiente el único paso de peatones ubicado en un determinado lugar de la vía separadora.

La insuficiencia apreciada en la sentencia, en orden a una correcta aplicación del concepto jurídico indeterminado de la especial dificultad en la travesía de la Avenida que según refleja estaba dotada de un sólo y determinado paso de peatones para toda la extensión configuradora del núcleo determina que haya de acogerse el primero de los motivos de casación y que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 102.1.3 LJ, casando la sentencia de instancia hayamos de resolver lo que corresponda en los términos en que aparece planteado el debate, y que se sintetizan en la apreciación de si, realmente, concurrían los requisitos exigidos por el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 para la apertura de oficina de farmacia solicitada y, entre ellos también, la dificultad que representaba la observancia de la distancia de los 500 metros o más respecto de la oficina más próxima de las instalada y que fue aducida en la instancia por una de las partes recurridas.

El requisito subjetivo, población superior a 2.000 habitantes, y el requisito objetivo de la diferenciación del núcleo propuesto en lo que se refiere a toda la zona perimetral, con excepción del lado este y sureste está suficiente acreditados, como revela el propio criterio del juzgador de instancia. La única duda se refiere a este límite formado por la reiterada Avenida Alzaga, que era carretera de acceso y salida de Santurtzi hacía la Autopista Ugaldebita por la que discurría una circulación de vehículos con la intensidad de tráfico que refleja la certificación de la Diputación Foral de Bizkaia obrante en autos, cifrada, para 1989, en una media diaria de 11.787 vehículos con el 8% de pesados. Circunstancia esta que representaba una dificultad singularmente relevante, incluso peligrosidad, para los habitantes que se encontraban separados por dicha Avenida cuando se encontraban en la necesidad de atravesarla para acudir a las oficinas de farmacia instaladas en el núcleo urbano que no podía verse suficientemente disminuida, atendida la longitud de la vía que reflejan los planos, por los semáforos instalados en el paso de la confluencia con la calle José Barandiarán. Otra cosa sería tener que canalizar toda la población de la extensa zona contemplada hacia el citado paso con el obligado recorrido de una considerable distancia por parte de aquella que no se encuentra precisamente en la concentración a la que especialmente sirve el reiterado paso.

Por otra parte, según el informe y plano del Aparejador obrante en el expediente, la distancia existente entre el punto perimetral más próximo del núcleo y las farmacias más próximas del casco urbano son de ciento treinta y trescientos sesenta y cinco metros lineales, lo que asegura la posibilidad de instalar la oficina de farmacia solicitada dentro del núcleo propuesto y respetando la distancia mínima con dichas oficinas instaladas que resulta del artículo 3.2 del RD 909/1978, en los términos como es interpretado por la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 21 de junio de 1994, 18 de junio de 1997, 27 de marzo y 22 de septiembre de 1998, 13 de junio y 6 de julio de 1999); nueva oficina que, encontrándose a similar distancia que la oficina de farmacia ya instalada respecto a la zona de mayor concentración, representa para la población de ésta y, sobre todo, para el resto de la población del núcleo una indudable mejora en la prestación del servicio farmacéutico.

Por todo lo anterior, procede acoger el primero de los motivos, estimar el recurso decasación y casar la sentencia recurrida, Estimación que supone casar la sentencia de instancia y que, al resolver lo procedente dentro de los términos en que se planteó el debate en instancia, hayan de anularse los actos administrativos impugnados en instancia, reconociendo a la recurrente su derecho al permiso o autorización solicitado para la apertura de oficina de farmacia en el municipio de Santurtzi (Vizcaya) para el núcleo de población identificado en el expediente, sin que proceda la imposición objetiva de las costas (art. 102.3 LJCA), sino que las de la instancia deben ser satisfechas conforme a las reglas generales y las de este recurso por cada parte las suyas.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,