STS, 24 de Septiembre de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 6008/1995 |
| Fecha de Resolución | 24 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Beatriz contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 5 de junio de 1995, relativa a autorización de apertura de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido Dª. Beatriz asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y Dª. Marí Jose
Con fecha 5 de junio de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Beatriz contra las resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a autorización de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Beatriz , mediante escrito de 19 de junio de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León con sede en Burgos de 22 de junio de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 28 de julio de 1995 por Dª. Beatriz se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos así como Dª. Marí Jose .
Mediante Providencia de 16 de junio de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 21 de septiembre de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere este recurso de casación a una Sentencia del Tribunal a quo que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra acto del Consejo General de Colegios Oficiales deFarmacéuticos que desestima a su vez recurso de reposición contra anterior resolución recaída en alzada. En virtud del recurso de alzada correspondiente se confirmó por el Consejo General de Colegios Oficiales un acto administrativo de otorgamiento de autorización de apertura de farmacia por aumento de población a tenor del articulo 3,1,a) del Decreto 909/1978, de 14 de abril.
Es de tener en cuenta respecto a los hechos que subyacen en el proceso que la actora había solicitado en su día autorización de apertura de farmacia de núcleo de acuerdo con el articulo 3,1,b) del mismo Decreto, solicitud ésta que le fue denegada en vía administrativa, si bien posteriormente abrió la farmacia de acuerdo con el fallo de Sentencia firme que le reconoció el derecho a la apertura. Encontrandose en tramitación el proceso a que acaba de aludirse se abrió nuevo expediente de apertura de farmacia de acuerdo con el articulo 3,1,a) del precepto aplicable y por tanto por aumento de población. Paralizado este segundo expediente a instancias de la peticionaria de farmacia de núcleo, fue reabierto sin embargo por el Colegio Provincial por orden del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos dictada al resolver recursos administrativos primero de alzada y luego de reposición. Es de notar que la orden de reapertura y su confirmación en virtud de recurso en vía administrativa fueron impugnados ante el Tribunal Superior de Justicia en dos recursos judiciales que se resolvieron ambos en sentido desestimatorio por sendas Sentencias de 22 de junio de 1993, Sentencias éstas confirmadas en casación por las de este Tribunal Supremo de 8 de junio de 1999 y la reciente de 23 de septiembre del mismo año.
No obstante, si bien son de tener en cuenta los extremos reseñados, en el caso que ahora se trata de resolver los actos impugnados son el otorgamiento de autorización de apertura de la oficina de farmacia por aumento de población y su confirmación en virtud de los recursos de alzada y reposición resueltos en sentido desestimatorio por el Consejo General de Colegios Oficiales. Impugnados estos actos de autorización en vía judicial el Tribunal Superior de Justicia, como se ha dicho antes, desestima el recurso siendo su razón de decidir que no pueden acogerse los argumentos de la actora en el sentido de que la existencia de su solicitud de farmacia de núcleo impedia la tramitación de un segundo expediente por aumento de población, pues la apertura de este segundo expediente que se resolvió otorgando la autorización solicitada tuvo lugar cuando ya había concluido el expediente anterior en el que recayó denegación que era firme en vía administrativa aunque se encontrase pendiente de resolución judicial. Entiende el Tribunal a quo que ciertamente si se hubiera solicitado la farmacia por aumento de población cuando estaba en tramite el expediente de farmacia de núcleo hubiera podido existir algún reparo a la vista del precepto reglamentario que ordena la acumulación de expedientes, pero no era éste el caso pues el expediente anterior ya se encontraba resuelto en vía administrativa.
Por otra parte se declara que la fecha a tener en cuenta para el calculo del aumento de población de la ciudad no puede ser en ningún caso la de apertura de la farmacia de núcleo otorgada por Sentencia, pues se trata de una fecha posterior. Se reproducen, por tanto, por el Tribunal a quo, los argumentos ya vertidos en las dos Sentencias de 22 de junio de 1993 recaídas en el recurso contra el acto que ordenaba la reapertura de expediente y confirmadas por las Sentencias de este Tribunal Supremo dictadas en casación que se han mencionado antes. Por otra parte el Tribunal Superior de Justicia rechaza la argumentación de que otra Sentencia del mismo Tribunal de 28 de julio de 1993 había estimado recurso judicial interpuesto contra la apertura de farmacia, pues esta otra Sentencia (por cierto revocada en casación por la nuestra de 2 de julio de 1999) no se refería a la procedencia de apertura por aumento de población sino al extremo controvertido de quien era la peticionaria de mejor derecho, por lo que las cuestiones jurídicas debatidas eran diferentes.
Contra la Sentencia de 5 de junio de 1995 se recurre en casación por la titular de la farmacia de núcleo, invocando un solo motivo al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, citandose como infringidos los artículos 3 y 4 del Decreto 909/1978 de 14 de abril. Comparecen como recurridos la farmacéutica que obtuvo autorización de apertura por aumento de población y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de sus actos dictados en vía de recurso.
La argumentación vertida en el motivo de casación reproduce en buena parte o en su totalidad la del recurso resuelto por nuestra reciente Sentencia de 23 de septiembre de 1999 por cuanto en aquel otro proceso, aunque el acto recurrido ante el Tribunal a quo fue la orden de reanudación de expediente, la argumentación de la recurrente se refería asimismo al posterior acto administrativo en virtud del que se otorgó la autorización de apertura. Incurre quizás la actora en cierta confusión al mantener que la cuestión ahora planteada es idéntica a la del recurso interpuesto por otra farmacéutica contra la misma apertura de farmacia, aludiendose así al que fue resuelto en sentido desestimatorio por nuestra Sentencia de 8 de junio de 1999. En esta ultima Sentencia así como en la reciente de 23 de septiembre del mismo año la controversia resuelta por el Tribunal Superior de Justicia mediante las decisiones judiciales impugnadas encasación se referían al acto de reapertura de expediente y no como sucede en el caso de que ahora
debemos ocuparnos al acto de otorgamiento efectivo de autorización de apertura de farmacia.
Centrandonos por tanto en este ultimo acto hemos de considerar que asiste la razón a la Sentencia impugnada cuando lo declara conforme a Derecho y ello por los mismos argumentos expuestos en nuestra tan repetida Sentencia de 23 de septiembre de 1999. De una parte no puede oponerse tacha de ilegalidad a la tramitación de expediente para abrir farmacia por aumento de población cuando el anterior expediente de farmacia de núcleo se había resuelto mediante acto denegatorio que era firme en vía administrativa. La autorización sobre la que versa el debate procesal no se dictó por tanto en un expediente que incurriera en defecto de procedimiento, ya que no procedía ni era posible la acumulación de los dos expedientes al encontrarse concluido el primero en vía administrativa. Se obtiene por tanto la consecuencia de que la Sentencia impugnada no vulnera los preceptos reglamentarios.
Por lo demás, como se hizo en nuestras Sentencias antes citadas, ha de mantenerse que de ningún modo podía computarse como fecha de la ultima farmacia abierta para calcular el aumento de población la fecha de apertura de farmacia de núcleo por haberse llevado a cabo con posterioridad. Por ultimo ha de estarse a la argumentación de la Sentencia de este Tribunal de 8 de julio de 1999 en el sentido de que en cualquier caso la apertura de farmacia por aumento de población no impide la apertura de farmacia de núcleo.
En consecuencia procede no acoger el motivo de casación invocado y desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Martí Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vázquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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