STS, 16 de Noviembre de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 7053/1993 |
| Fecha de Resolución | 16 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación n° 7053/93, interpuesto por la Comunidad Autónoma de Murcia, que actúa representada por su Letrado y por Dª. Marina , representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia de 24 de mayo de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1230/91, en el que se impugnaba la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 4 de septiembre de 1.991, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Lorqui (Murcia). Siendo parte recurrida D. Carlos y Dª. Juana , que actúan representados por el Procurador D. Pedro Antonio Pardillo Larena.
D. Carlos y Dª. Juana , por escrito de 26 de septiembre de 1.991, interpusieron recurso contencioso administrativo contra la resolución de 4 de septiembre de 1.991, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 24 de mayo de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor. "Estimar el recurso contencioso formulado por don Carlos y Doña Juana , contra la resolución de 4.9.91 dictada por la Consejería de Sanidad de la Región de Murcia, que estimando el recurso de reposición formulado contra la resolución de 29.4.91 accedía a autorizar la apertura de farmacia a favor de la codemandada Doña Marina , resolución que queda anulada y sin efecto por no ser ajustada a Derecho, en lo aquí discutido quedando confirmados el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Murcia de 3.9.90 y resolución de 29.4.91 de la citada Consejería de Sanidad que denegaban a la citada codemandada Dª. Marina la autorización de apertura de farmacia en Lorqui (Murcia). Sin costas".
Una vez notificada la citada sentencia, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, por escrito de 28 de junio de 1.993, y Dª. Marina , por escrito de 16 de junio de 1.993, manifiestan su intención de preparar recurso de casación, frente a la citada sentencia, y por providencia de uno de septiembre de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, interesa se case la sentencia recurrida y se confirme la resolución de la Consejería de Sanidad de 4 de septiembre de 1.991, en base al siguiente motivo de casación: "Infracción del art. 3.1.b) del Decreto 909/78, de 14 de abril, de establecimiento, transmisión e integración de oficinas de farmacia, al amparo de lo dispuesto en el art. 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por infracción de las normas de ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
En similar trámite de formalización del recurso de casación, Dª. Marina , interesa se case la sentenciarecurrida y se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 4 de septiembre de 1.991, de la Consejería de Sanidad, por ser el citado acto conforme a derecho, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMERO.- Con fundamento en el artículo 95.1.4º de la Ley de esta Jurisdicción Contencioso Administrativa, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".
La parte recurrida en su escrito de reposición al recurso de casación, tras hacer un análisis de las infracciones que se denuncian estima que la sentencia recurrida no ha incidido en infracción alguna y suplica se declare la inadmisibilidad del recurso o subsidiariamente se declare no haber lugar al mismo.
Por providencia de 14 de septiembre de 1.999, se señaló para votación y fallo el día diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo, interpuesto por D. Carlos y Dª. Juana y anuló la resolución de la Consejería de Sanidad de 4 de septiembre de 1.991 de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en Lorqui, tras hacer un relato minucioso en sus fundamentos de las alegaciones y documentos obrantes en las actuaciones, con expresa mención de que en Lorqui existen dos farmacias para atender 5.416 habitantes según certifica el Secretario del Ayuntamiento, y referir en el Fundamento Quinto, lo siguiente: "QUINTO.- La doctrina más reciente del Tribunal Supremo se viene mostrando contraria a computar como población flotante tanto a los trabajadores de industrias como a los asistentes a centros de escolares, y ello en base a exigir cierta permanencia, razón por la que hay que excluir a los profesores y niños asistentes a los colegios, al evidenciar la realidad social que tales profesores y niños enfermos no suelen asistir cierta clase y que si durante su estancia en el centro de enseñanza sufren accidentes o enferman, son trasladados inmediatamente a su domicilio o a un centro médico, lo que implica que las personas ahora consideradas reciben la atención farmacéutica fuera del colegio, no resultando posible su cómputo a los efectos del art. 3º.1.b) del D. 909/78 (S. 22.5,1989 y
2.10.90). Asimismo, la sentencia 28.9.89, no permite el incremento con obreros que acudan a la zona a trabajar durante el día al no concurrir la mínima permanencia-, para que puedan ser computados como habitantes de un núcleo. La Sentencia 2.10.90 niega el carácter de población flotante o transeúnte computable, a las personas que durante el día trabajen en industrias o concurran a centros de instrucción escolar, al requerir que pernocten en el sector. En conclusión, y partiendo de que el número de habitantes que integra el núcleo es de 1.517, ha de llegarse a una conclusión estimatoria, al no quedar acreditada la existencia de un mínimo de 2000 no siendo suficiente para acreditarlo ni los certificados de las empresas privadas, que son contradictorias y que no han sido constatadas con documentación más fiable, como es la relación de cotización a la Seguridad Social. A lo que debe añadirse que gran parte de los trabajadores podrían ser contabilizados doblemente, ni los referentes a los alumnos y profesores por las razones dichas; ni se acredita la existencia de la población flotante que se alega, siendo la cifra de 550 habitantes desvirtuada por el propio informante, al afirmar que el municipio no es zona turística, no existiendo plazas hoteleras y casas de alquiler de vacaciones, así como que el número de personas que sale de la localidad de vacaciones es superior el número de gente que entra; tampoco pueden ser contabilizados los asistentes a centros comerciales (S. 12.6.90). en cuanto a la existencia del núcleo, tampoco queda acreditado que se trate de un conjunto urbano con cierta homogeneidad y características diferenciadas, al estar trazada la zona de influencia de manera discrecional sobre un plazo observándose como se dividieron algunos inmuebles, quedando en parte fuera y en otra dentro de la expresada zona; tampoco puede aducirse la mejora del servicio por facilidad de acceso a la nueva farmacia, pues es de apreciar que las personas residentes en el cabezo tendrán los mismo obstáculos para acceder a la farmacia que se pretende abrir y a la del recurrente, no siendo tales obstáculos inaccesibles o dificultosos en exceso, como pudo apreciarse en el reconocimiento judicial acordado; las actuaciones han evidenciado que el local en que pretende instalarse la nueva farmacia está situado dentro del propio casco urbano en que se encuentran las ya instaladas con dificultad para obtener la atención farmacéutica superar a la común y ordinaria en la ciudad (SS. 14.2.84 y
6.2.89), pues como se dijo, igual dificultad se tendría para acceder desde el cabezo (lugar con más dificultades de acceso por las pendientes) hacia las farmacias existentes y la pretendida".
A pesar de que los dos recursos de casación, a que esta litis se contrae, se interponen al amparo del nº 4 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables, como quiera que en los mismos se advierten algunas diferencias es conveniente analizarlos por separado, a fin de dar adecuada respuesta a cada una de las alegaciones, sin perjuicio, obviamente, de que en lo común se puedan entender reproducidas lasconsideraciones que al respecto se hagan.
En el recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se aduce la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , al no haber interpretado, la sentencia recurrida, los requisitos de la norma de acuerdo con los principios pro apertura y favor libertatis, no haber valorado que la nueva instalación mejora el servicio farmacéutico, ni los informes del Alcalde y Pleno del Ayuntamiento de Lorqui, y no haber computado la población de hecho, y procede rechazar tal motivo de casación, en razón a que el análisis de la sentencia recurrida muestra que no ha infringido ninguna de las normas ni jurisprudencia que se cita, pues de una parte, esta Sala, reiteradamente ha declarado que la aplicación de los principios pro apertura y favor libertatis, lo es para los supuestos dudosos, limites y no para alterar la norma que se trata de aplicar, y si la sentencia estima que no concurre ni el requisito de los dos mil habitantes ni la existencia de núcleo, mal se puede aplicar el principio pro apertura para conceder la farmacia, pues ello serían tanto como desconocer y no aplicar el artículo 3.1.b) citado, que exige para autorizar la nueva farmacia un núcleo de al menos dos mil habitantes; de otra parte, porque conforme también a reiterada jurisprudencia de esta Sala, es preciso acreditar la existencia de un núcleo con dos mil habitantes y que la mejora en servicio sea para esos dos mil habitantes y por tanto la mera alegación sobre la mejora genérica en el servicio no es suficiente para autorizar la nueva oficina de farmacia, además de que en el caso de autos, la sentencia recurrida y por las razones que expone no aprecia esa mejora genérica que se refiere, y por ello, al no haberse combatido en forma esa valoración de la sentencia recurrida a sus términos esta Sala, como Tribunal de Casación ha de estar; y por último, porque esta Sala también reiteradamente ha declarado, que los informes y valoraciones de los Alcaldes se han de analizar en relación con las demás pruebas obrantes, a fin de constatar la existencia del núcleo de población y de los dos mil habitantes, que la norma, artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, exige, sin que se puedan computar, como población de hecho las personas, trabajadores o estudiantes que no pernocten en la zona o núcleo y ello es lo que con todo detalle hace la sentencia recurrida, sin que se pueda, válidamente, por tanto estimar que ha infringido la doctrina de esta Sala.
En el recurso de casación interpuesto por Dª. Marina , se aduce la infracción del artículo
3.1.b) del Real Decreto 909/78, en relación con los artículos 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 9, 38, 43 y 53 de la Constitución, y procede rechazar el motivo en ese particular, pues el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, reiteradamente han declarado la vigencia y aplicación del régimen de aperturas de farmacias establecido por el Real Decreto 909/78, y por tanto a sus previsiones y exigencias se ha de estar, sin perjuicio de que en la aplicación de la norma y en la valoración de sus exigencias se tenga en cuenta en cada caso en concreto las circunstancias y las necesidades del usuario del servicio farmacéutico y que incluso en los casos dudosos o límites se aplique el principio pro apertura pero ello, siempre, tratando de aplicar la norma y sus exigencias y no desconociéndola o alterándola, y ello es lo que con minuciosidad hace la sentencia recurrida.
Se aduce también en el anterior recurso de casación, que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido la existencia de núcleo de población dentro del casco urbano, valorando la existencia del núcleo con criterio flexible y finalista y computando la población de hecho, y aunque, no haya inconveniente en admitir genéricamente tales alegaciones, es procedente también rechazar en ese particular el motivo de casación, pues la doctrina reiterada de esta Sala, exige para la existencia del núcleo dentro del casco urbano la existencia de algún elemento diferenciador natural o artificial, que obligue a los usuarios del servicio a superar una dificultad superior a la normal, y ello es lo que valora la sentencia recurrida, además de que no accede a la petición de apertura de la nueva farmacia principalmente por la no concurrencia de los dos mil habitantes, y ello lo hace aplicando la doctrina reiterada de esta Sala, que si bien admite el cómputo de la población flotante o de hecho, para su cómputo se exige la realidad de la permanencia, el pernocte en el lugar o núcleo, y por tanto adecuadamente y conforme a la doctrina de esta Sala, no computa las personas, trabajadores o estudiantes, que acuden pero no permanecen en el núcleo. Sin olvidar, que la sentencia recurrida, refiere con todo detalle, las razones o motivos por los que no computa esa pretendida población flotante, y esta Sala en casación, a esa valoración ha de estar, a no ser que se hubiese alegado infracción de las normas sobre valoración de la prueba, en los términos que son permitidos en el recurso de casación.
La desestimación de los motivos de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que desestimando los motivos de casación aducidos, debemos declarar y declaramos no haber lugaral recurso de casación interpuesto por la Comunidad Autónoma de Murcia, que actúa representada por su Letrado y por Dª. Marina , representada por el Procurador D. Jorge Deleito García, contra la sentencia de 24 de mayo de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, recaída en el recurso contencioso administrativo nº 1230/91, que queda firme. Con expresa condena en costas a las partes recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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