STS, 29 de Octubre de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 7009/1993 |
| Fecha de Resolución | 29 de Octubre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Jose Pablo contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 25 de octubre de 1993, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido el citado D. Jose Pablo así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 25 de octubre de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jose Pablo contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Granada y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a denegación de apertura de oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Jose Pablo , mediante escrito de 8 de noviembre de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada de 15 de noviembre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 22 de diciembre de 1993 por D. Jose Pablo se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 23 de diciembre de 1998 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 26 de octubre de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Versa una vez más el problema jurídico que ha de resolver esta Sala y Sección en el presente proceso sobre la conformidad a Derecho de la denegación de apertura de una oficina de farmacia.Solicitada dicha apertura para servir una farmacia de núcleo de acuerdo con el articulo 3.1.b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, fue denegada inicialmente por el Colegio Provincial de Farmacéuticos, denegación ésta que se confirmó en alzada por el Consejo General de Colegios Oficiales de la misma profesión al resolver el recurso administrativo correspondiente. Contra la denegación originaria y la resolución del recurso que acaba de citarse se interpuso después recurso contencioso administrativo.
El Tribunal Superior de Justicia desestimó dicho recurso siendo la razón de decidir de la Sentencia que con anterioridad se había declarado el derecho de otro peticionario a abrir farmacia en el mismo núcleo de población en virtud de Sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia que dictó la ahora recurrida, Sentencia aquella confirmada después en casación. Por tanto entiende el Tribunal a quo que no concurre en el caso de autos el primero de los requisitos a considerar según la preceptiva del mandato reglamentario, esto es, la autentica existencia de un núcleo de población que no se encuentre servido por una oficina de farmacia. En consecuencia se desestima el recurso.
Contra esta Sentencia el peticionario de la farmacia recurrió en su momento en casación invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdicción en su redacción aplicable por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto administrativo dictado al resolver en sentido desestimatorio recurso de alzada.
Entrando pues en el estudio del primer motivo de casación ha de tenerse en cuenta que en el razonamiento expresado en el mismo no se formulan alegaciones que se refieran al problema jurídico planteado en el caso concreto. Por el contrario se hace una argumentación de carácter general por entender que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia ha infringido por aplicación indebida el Decreto regulador de apertura, instalación y traslado de farmacias, y además de esta norma se consideran infringidos el articulo 38 de la Constitución, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento. La argumentación del recurrente es en definitiva que, estableciendo el articulo correspondiente de la Constitución la libertad de empresa, la Ley General de Sanidad y la Ley del Medicamento han venido a derogar las limitaciones y restricciones a la instalación y apertura de farmacias que establece el Decreto 909/1978, de 14 de abril. Se alega también que la Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de junio de 1984 derogó la habilitación para regular la materia por medio de Reglamento, que se contenía en la Base XVI de la Ley de Sanidad Nacional de 1944.
Este motivo no puede acogerse por la Sala, la cual debe estar por el contrario a lo que se expresa en las alegaciones del Consejo General de Colegios recurrido, ya que en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal ha declarado que, a tenor de la citada Sentencia del Tribunal Constitucional, la materia relativa a la apertura de farmacias no puede regularse validamente en nuestro ordenamiento más que mediante Ley. Pero igualmente ha de entenderse que la misma Sentencia del Tribunal Constitucional ha declarado que no es contrario a Derecho ni a la Constitución el Decreto pre-constitucional regulador de la apertura de farmacias. Tal Decreto contiene la normativa vigente que desde luego ha de aplicarse y que no ha sido derogada, contra lo que alega el recurrente, por la Ley General de Sanidad ni por la Ley del Medicamento. En consecuencia no podemos acoger el primero de los motivos de casación invocados.
En cuanto al segundo motivo de casación se formula como se ha dicho al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley alegando que por la Sentencia se ha producido una interpretación errónea del articulo 3,1,b) de la Ley Jurisdiccional incurriendose asi en infracción de la jurisprudencia. En el motivo correspondiente, tras exponer la razón de decidir de la Sentencia según se interpreta por la parte, la argumentación esgrimida consiste en que, al exigirse por el Tribunal a quo que se trate de un núcleo de población homogéneo y suficientemente separado del casco urbano de la capitalidad del municipio, se está vulnerando nuestra jurisprudencia. Se razona en el sentido de que se han vulnerado los principios pro apertura y favor libertatis, no solo en cuanto a su posible planteamiento en general, sino tanto más cuanto que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene declarando que para acceder a la solicitud de apertura de farmacia basta que se pretenda abrirla en un núcleo de población que recibiría mejor servicio publico. Todas estas alegaciones podría entenderse que suponen incurrir en una desviación procesal, porque estos argumentos no guardan relación ninguna con la razón de decidir de la Sentencia, la cual es inequívocamente que el núcleo ya se encuentra servido por una farmacia solicitada y otorgada anteriormente, y no que se produzca la inexistencia de núcleo de población.
Por otra parte se alega en este motivo que, a la vista de la población veraniega que concurre al lugar, cabria en la zona de playa correspondiente que se delimita como núcleo la apertura de una segunda oficina de farmacia. Con ello se ignora que tal razonamiento únicamente podría acogerse en el caso de que el núcleo en cuestión, cuya delimitación fue aceptada por una Sentencia anterior del Tribunal a quo luegoconfirmada por esta Sala en casación, se fraccionase en dos subnucleos, separados de forma bastante y cada uno de ellos con población suficiente. Pero tal posibilidad no fue ni siquiera planteada ante el Tribunal a quo que obviamente no resolvió sobre ella. Por otra parte en casación se formula en términos generales la alegación de que se está dando cuenta, pero de ningún modo se invoca correctamente una doctrina jurisprudencial que en su caso se hubiera podido entender vulnerada.
Debe concluirse, por tanto, que la Sentencia recurrida no infringe el ordenamiento jurídico ni la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo, por lo que procede desestimar el recurso.
Es preceptiva la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D.Rafael Fernández Montalvo.- D. Eduardo Carrión Moyano.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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