STS, 4 de Febrero de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 192/1992 |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Ángel Daniel y otros contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 17 de octubre de 1991, relativa a supresión de mercado tradicional de frutas y verduras, habiendo comparecido el citado D. Ángel Daniel y otros así como el Ayuntamiento de Palamós (Gerona).
Mediante resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Palamós (Gerona) de 19 de abril de 1988 se denegó el restablecimiento del mercado tradicional que venia desarrollandose en la calle Mayor del municipio y que se habia trasladado provisionalmente para la realización de obras de pavimentación.
No habiendo obtenido los comerciantes notificación alguna del Ayuntamiento en virtud de la cual se les prohibiera la instalación de los puestos del mercado tradicional en la calle Mayor, decidieron en 8 de junio de 1988 instalarse nuevamente en la citada calle Mayor.
Frente a ello el Alcalde del Ayuntamiento de Palamos ordeno en la misma fecha, es decir, en 8 de junio de 1988, el desalojo inmediato de la calle Mayor y el traslado del mercado tradicional al emplazamiento provisional hasta tanto se resolviese sobre el definitivo.
Contra esta resolución los comerciantes interpusieron en 10 de marzo de 1989 recurso de reposición, que fue desestimado en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración.
Ante la desestimacion presunta de dicho recurso, D. Ángel Daniel y otros interpusieron en 8 de junio de 1989 recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
Tramitado el recurso en debida forma, por la Sala competente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña se dicto Sentencia en 17 de octubre de 1991 en cuyo fallo se desestimaba el recurso interpuesto.
Contra esta Sentencia D. Ángel Daniel y otros interpusieron en 8 de noviembre de 1991 recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, habiendo comparecido ante este Tribunal Supremo D. Ángel Daniel y otros como apelantes así como el Ayuntamiento de Palamos, que comparece en concepto de apelado.
Tramitado el recurso según las normas procesales vigentes, señalose el día 26 de enero de 1999para su votación y fallo, en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere el debate procesal en el presente recurso de apelación a la supresión de un mercado de frutas y verduras que se celebraba mediante la instalación de puestos no permanentes determinados días de la semana en una de las calles principales del municipio. En concreto los actos administrativos impugnados son dos, si bien el segundo trae causa del primero. Se recurre por los actores el acuerdo de la Comisión Permanente del Ayuntamiento de 19 de abril de 1988 por el que se deniega el restablecimiento del mercado tradicional en la calle Mayor, desde donde se había desplazado provisionalmente a otro lugar para realizar obras de pavimentación de la referida calle. Es de notar que inicialmente este acuerdo no se notificó a los interesados, aunque después la notificación se practicó de forma notablemente tardía en 10 de febrero de 1989, es decir, diez meses después de adoptado el acuerdo. El segundo acto impugnado es una resolución del Alcalde de 8 de junio de 1988 mediante la cual se intimaba al representante de los actores para que por estos se desalojase en el termino de una hora la calle Mayor de la población donde se habían instalado los puestos de venta, terminada ya la pavimentación, en el lugar tradicional. Junto con esta intimación el acto del Alcalde ordenaba que el susodicho mercado tradicional continuase celebrandose en el emplazamiento provisional donde venia funcionando aquella temporada, hasta tanto se acordase su emplazamiento definitivo.
Entiende la Sala que de este enunciado de los actos administrativos, que hemos procurado hacer con la indispensable precisión, se deduce cuáles son los hechos que subyacen tras la controversia planteada en el presente litigio. De todas formas y aunque de modo breve debe indicarse que tradicionalmente desde hacia siglos los campesinos de las fincas o masias próximas a la localidad procedían a la venta de frutas y verduras en la calle Mayor del municipio mediante la instalación de puestos provisionales. La existencia de este mercado se reconocía por las Ordenanzas del municipio, si bien se consideraba en ellas como un supuesto al que no afectaba la regulación de los mercados como servicio publico prestado a la población. Los campesinos vendedores no estaban en posesión de ninguna autorización o licencia para la ocupación de la calle, la cual era tolerada en precario si bien el Ayuntamiento se cuidaba de percibir una tasa municipal por la ocupación del suelo.
Así venían transcurriendo las cosas hasta que por el Ayuntamiento se acordó que debía interrumpirse la celebración del mercado tradicional de frutas y verduras mientras se llevaban a cabo obras de pavimentación de la calle. Con carácter provisional se acordó que ese mercado de frutas y verduras debía instalarse en otro lugar de la ciudad. Ahora bien, finalizadas las obras de pavimentación, los campesinos que venían instalando los puestos solicitaron el restablecimiento del repetido mercado tradicional en la calle Mayor, que les fue denegado por el primero de los actos administrativos impugnados que se han reseñado más arriba y que fue tan tardíamente notificado.
A la vista de la pasividad municipal para responder la solicitud de restablecimiento del mercado los campesinos, por medio de un Letrado que los representaba, notificaron al Ayuntamiento que procederían a instalar de nuevo los puestos del mercado en la calle Mayor, siendo la reacción municipal ante ello el acto del Alcalde de 8 de junio de 1988, segundo de los que se han dado cuenta al individualizar los actos administrativos recurridos.
Es importante destacar que son estos los hechos a tener en cuenta y los actos que se impugnaron ante el Tribunal de instancia, pues resulta ajena al proceso la circunstancia en que tanto insiste el Ayuntamiento de que con posterioridad se viene permitiendo la instalación de los puestos de frutas y verduras y de otros géneros en los alrededores o afueras del edificio del mercado municipal de construcción relativamente reciente. Desde luego la Sala no ha de enjuiciar los actos administrativos resolutorios en este ultimo sentido ni debe pronunciarse sobre esos hechos, habiendo de limitarse a los actos administrativos que se impugnaron ante el Tribunal Superior de Justicia.
La Sentencia del Tribunal de instancia se pronunció en sentido desestimatorio, si bien el estudio que se contiene en sus Fundamentos de Derecho se limita a una de las pretensiones de los recurrentes, en concreto el restablecimiento de los que ellos consideran sus derechos consuetudinarios a instalar los puestos de venta en la calle Mayor del municipio.
En cuanto a este punto la Sentencia impugnada razona en el sentido de que la Administración municipal tiene potestad y competencia para la ordenación de la actividad de mercado y por el contrario las personas que habitualmente instalaban puestos de venta en la calle Mayor carecen de derecho subjetivo alguno. Pues los titulares de los puestos, de una parte no ocupaban un espacio físico del suelo de la calleque tuviesen asignado en concreto, instalandose donde les era posible según la hora de su concurrencia al mercado, y además a lo sumo debe considerarse que eran titulares de una simple licencia o autorización de uso especial del dominio publico a titulo de precario, autorización ésta que no genera propiamente hablando la titularidad de un derecho frente a la Administración y que desde luego puede ser revocada sin indemnización ninguna.
Concluye, por tanto, el Tribunal de instancia con la desestimacion del recurso, si bien los ahora apelantes tachan de incongruencia la Sentencia en cuestión por no haber resuelto sobre las dos primeras pretensiones que formularon en su día, es decir, la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos impugnados y la petición de que se restableciera el mercado tradicional. Esta ausencia de respuesta a dos de las pretensiones formuladas por los actores, que es sin duda cierta, lleva a que esta Sala deba acoger la alegación de incongruencia que se formula en el escrito procesal correspondiente, siendo este extremo un importante elemento de juicio para declarar la no conformidad a Derecho de la Sentencia impugnada.
Pues en definitiva el Tribunal Superior de Justicia elude en su resolución judicial la problemática de conjunto del mercado tradicional celebrado en la calle Mayor y se contrae a un examen del derecho de los vendedores individualmente considerados, lo que le lleva, como se ha dicho antes, a no hacer pronunciamiento alguno sobre la subsistencia de ese mercado tradicional.
Al resolver ahora sobre el litigio en grado de apelación es claro sin embargo que esta Sala ha de pronunciarse sobre todas las pretensiones de las partes, para lo que conviene centrar el problema jurídico distinguiendo tres aspectos diferentes. A efectos de la economía interna de la presente Sentencia sin duda es preferible pronunciarse en primer lugar sobre los aspectos o extremos que fueron estudiados por el Tribunal Superior de Justicia. Al respecto esta Sala comparte plenamente los razonamientos que se contienen en la Sentencia de aquel Tribunal, pues es clara la competencia del municipio respecto a los mercados de acuerdo con lo dispuesto por el articulo 25.2 de la Ley Básica de Régimen Local 7/1985, de 2 de abril, cuyo apartado g) menciona explícitamente a los mercados, debiendo entenderse que se trata no solo de los instalados de forma regular sino también de los tradicionales, los ambulantes, y otros de naturaleza análoga. Por otra parte es claro que el Ayuntamiento tiene potestades sobradas para la ordenación de estos mercados, bien por vía reglamentaria a través de la aprobación de ordenanzas, bien dictando actos administrativos concretos.
En cuanto a la existencia o no de derechos subjetivos de las personas que venían instalando los puestos en el mercado tradicional hay que compartir asimismo los razonamientos de la Sentencia apelada, pues es correcta la calificación en derecho del titulo que fundamentaba su actividad como una autorización sobre el dominio publico a titulo de precario, de la que no se deriva derecho subjetivo alguno y ello aunque la actividad estuviera consagrada por la tradición o costumbre, pues esta ultima, salvo casos muy excepcionales, no puede considerarse en nuestro ordenamiento como fuente de derecho administrativo, en especial cuando se intenta que prevalezca contra el ejercicio de potestades administrativas otorgadas por la legislación y validamente ejercidas.
Hemos de concluir por tanto que no puede acogerse la pretensión de que, considerados uno a uno, se restablezca a los vendedores habituales en lo que consideran sus derechos consuetudinarios.
Pero esta no ha de ser la razón de decidir de nuestra Sentencia que, como se ha dicho mas arriba, ha de partir de que la resolución judicial impugnada adolece del vicio de incongruencia, al no haber resuelto sobre las pretensiones enumeradas en primer lugar por los recurrentes, a saber, la nulidad de los actos administrativos impugnados y el restablecimiento del mercado tradicional que aquellos recurrentes ahora apelantes consideran necesaria consecuencia de aquella declaración de nulidad de los actos.
Pero no es bastante desde luego que nos pronunciemos en el sentido de que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia fue incongruente, sino que hemos de resolver ahora en este juicio de apelación sobre esas pretensiones que no fueron atendidas, obviamente a partir de los datos y documentos que obran en autos.
Pues bien, la secuencia de los hechos que se deduce de las actuaciones indica que, so pretexto de las obras de pavimentación de la calle Mayor, el Ayuntamiento decidió en definitiva suprimir el mercado tradicional de frutas y verduras y otros géneros. Así se deduce de que se conminó a los vendedores a trasladarse provisionalmente a otro emplazamiento mientras se realizaban las obras y finalizadas éstas se les negó el derecho a reinstalarse en el lugar tradicional, lo que suponía desde luego la supresión del mercado. Los datos que acaban de aludirse, sobre cuya realidad ha formado esta Sala una firmeconvicción, son el trasfondo fáctico de los actos administrativos impugnados, y es de notar que esos actos y singularmente el acuerdo de la Comisión Permanente de que no se reinstalara el mercado en su lugar habitual han sido aprobados o adoptados sin que mediara en absoluto la tramitación de expediente alguno, y desde luego sin audiencia de los interesados, tramite éste cuyo cumplimiento se consideraba ya como un verdadero principio en la ahora derogada Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 y que ha sido consagrado con el máximo rango jurídico posible por el articulo 105, apartado c) de la vigente Constitución española. La ausencia de expediente es manifiesta en el caso estudiado, toda vez que, intimado el Ayuntamiento por la Sala para remitir ese expediente, remitió en cambio acuerdos relativos a actuaciones distintas, en concreto las de instalación de los vendedores en los alrededores o aledaños del nuevo mercado municipal. Por mas que ello suponga poner de manifiesto a esta Sala que en cuanto al fondo del asunto se adoptó la solución de seguir tolerando la venta de los productos en puestos de instalación provisional, lo cierto es que ello se refiere a actos distintos de los impugnados sobre los que no debemos pronunciarnos ahora y que desde luego el Ayuntamiento aprobó los actos recurridos sin expediente alguno y por tanto prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido.
Concurre, pues, en dichos actos la causa de nulidad del apartado c) del articulo 47.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo ahora derogada pero vigente en la fecha de autos. Esto ha de llevarnos necesariamente a la estimación del presente recurso en cuanto a la pretensión de que se declare nulo el acuerdo de la Comisión Permanente municipal de 19 de abril de 1988 que denegó el restablecimiento del mercado tradicional en la calle Mayor, aunque esta declaración debe hacerse en cuanto tal acto implicaba la supresión de dicho mercado. No obstante, ese pronunciamiento que se refleja en el fallo de esta Sentencia no supone, como se ha dicho mas arriba negar al Ayuntamiento la potestad de supresión, sino solo que dicha potestad ha de ejercerse en debida forma atendiendo a las normas de procedimiento y por tanto abriendo un expediente administrativo con amplia audiencia de todos los interesados. Hemos de estimar, pues, solo parcialmente el presente recurso por lo que se refiere a la primera de las tres pretensiones de los apelantes, no acogiendo en cambio la segunda de restablecimiento inmediato del mercado tradicional y de reconocimiento de derecho consuetudinarios. Pues el restablecimiento o no del mercado ha de ser acordado por el Ayuntamiento en su caso, después de la tramitación del expediente que acaba de mencionarse y que no se elaboro en su momento como fundamento y respaldo de una decisión municipal que hubo de deducirse de un acto denegatorio posterior no precedido de tramite alguno.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demas de general y comun aplicacion.
Que debemos estimar y estimamos parcialmente el presente recurso de apelación por lo que acogemos la primera de las pretensiones de los apelantes y declaramos no conformes a Derecho los actos administrativos impugnados, que implicaba la supresión del mercado tradicional sin previo expediente, todo ello sin perjuicio de lo declarado en el Fundamento de Derecho cuarto; que no acogemos las demás pretensiones formuladas; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Coleccion Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que certifico.- Rubricado.
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