STS, 5 de Noviembre de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 6681/1993 |
| Fecha de Resolución | 5 de Noviembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Marta , representada por el Procurador Don Jose-Luis Barneto Arnaiz, contra la Sentencia dictada con fecha 14 de octubre de 1.993 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en los recursos acumulados números 93, 94, 104, 106 y 107 de 1.992, sobre denegación de apertura de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA Trinidad , representada por el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa y la COMUNIDAD AUTONOMA DE ARAGON, representada por el Procurador Don Eduardo Morales Price.
Con fecha 14 de octubre de 1.993 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Primero.- Estimamos, en parte, los recursos contencioso administrativos acumulados números 93, 94, 104, 106 y 107 del año 1.992, interpuestos, respectivamente, por DON Gerardo , Dª Blanca , Dª Dolores , Dª Marta , D. Sergio , contra las resoluciones referidas en el encabezamiento de la presente resolución, las cuales anulamos por no ser conformes a derecho declarando en su lugar el derecho a la apertura de una nueva oficina de farmacia, cuya determinación en cuanto al farmacéutico con derecho de entre los solicitantes se determinará en ejecución de sentencia.
No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas".
Mediante escrito de 27 de octubre de 1.993 por la representación procesal de Doña Marta , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 28 de octubre de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 10 de diciembre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, que se tenga por efectuadas las manifestaciones que se contienen en el cuerpo de este escrito, y plantee ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, por infracción de los artículos 9.3, 24.1, y 81.1 de la Carta Magna.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa en representación de Doña Trinidad y la Comunidad Autónoma de Aragón representada por el Procurador Don Eduardo Morales Price.
Mediante Providencia de 11 de octubre de 1.995 se admitió el recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. Barneto Arnaiz y se dió traslado a las partes recurridas y personadas para que formalizasen el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido los Procuradores Don Eduardo Morales Price y Don Juan Carlos Estevez Fernández-Novoa presentaron sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación.
Mediante Providencia de fecha 5 de octubre de 1.999 se acordó suspender el señalamiento del presente recurso que estaba fijado para el día 27 de octubre de 1.999, señalándose nuevamente para votación y fallo del mismo el día 3 de noviembre de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de octubre de
1.993 es impugnada solamente por una de las cinco demandantes -en recursos acumulados- que solicitaron la anulación de la Orden del Consejero de Sanidad, Bienestar Social y Trabajo de la Diputación General de Aragón de 28 de octubre de 1.991, por virtud de la cual se confirmaba la denegación de la solicitud de apertura de una nueva farmacia en Zaragoza al amparo del artículo 3.1.a) del R.D. de 14 de abril de 1.978, y ello pese a haberse estimado parcialmente los recursos contenciosos acumulados, declarando la nulidad de la Orden y la procedencia de abrir una farmacia por el motivo invocado, si bien sería el Colegio Oficial de Farmacéuticos el que determinaría en ejecución de sentencia la preferencia entre los distintos solicitantes.
Por su parte, el letrado de la Comunidad Autónoma de Aragón se abstuvo de formular alegaciones sobre el tema, dado que no había recurrido la sentencia de instancia, y otra de las demandantes originales, Doña Trinidad , sin dejar de formular observaciones como parte recurrida en cuanto al sentido que cabe atribuir a la autorización de apertura concedida, pretendiendo que deben considerarse excluidos todos aquellos solicitantes que no demandaron la anulación de la Orden denegatoria, concluye solicitando la confirmación de la sentencia del Tribunal de Aragón.
La recurrente en casación alega tres motivos, cuyo examen ha de invertirse para un mejor enfoque de las cuestiones planteadas en los mismos.
El tercero (infracción de los artículos 9.3, 24.1 y 81.1 de la Constitución) no constituye un motivo de casación propiamente dicho, sino una cuestión previa, y de ahí su prioritario examen, a través de la cual se solicita de esta Sala que plantee ante el Tribunal Constitucional una cuestión de inconstitucionalidad sobre la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 10/92 de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, reputando atentatorio a los principios de seguridad jurídica, tutela judicial efectiva y reserva de ley orgánica, la sustitución del recurso de apelación que venía establecido contra las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia en la Ley de 27 de diciembre de 1.956, por el recurso de casación instaurado en los artículos 93 y siguientes del texto reformado.
La petición ha de ser rechazada de modo terminante, como ya se ha efectuado en anterior resolución de este mismo Tribunal de 21 de septiembre de 1.999, pero cuya fundamentación procede reiterar sustancialmente con el fin de cumplir con el deber de motivación de las resoluciones judiciales.
La certeza de la diferencia cualitativa entre el recurso de apelación y el de casación no implica ciertamente la invalidez constitucional de la Disposición Transitoria que se invoca, sin que ni siquiera se haya intentado la apelación contra la resolución ahora impugnada, frente a la cual se preparó, única y expresamente, el recurso de casación.
No es ésta, sin embargo, la razón primordial en virtud de la cual se estima improcedente el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad sobre la materia, con la consiguiente desestimación formal del correspondiente motivo de casación alegado.
El mismo Tribunal Constitucional (Sentencias de 4 de mayo de 1.984 y 14 de febrero de 1.992) ha declarado que el derecho de cada parte al acceso a los correspondientes recursos se extiende -hecha la salvedad del procedimiento penal- al régimen establecido por las normas vigentes en el ordenamiento jurídico en cada caso concreto; de suerte que siendo el único medio de impugnación admisible autorizado a virtud de norma legal -que no ha de ser precisamente orgánica- el de casación, ninguna vulneración puede ser acusada en relación con el nuevo régimen establecido, y tampoco resulta contradicho el principio de seguridad jurídica, o el de tutela judicial efectiva, cuya infracción exige la previa existencia de disposiciones restrictivas de derechos individuales. Ahora bien, lo cierto es que el derecho concreto y específico aimpugnar la resolución judicial de que se trate no puede considerarse nacido en tanto no se conozca el contenido de dicho resolución; es decir: cuando ya se ha producido. Ello significa que no puede hablarse de retroactividad temporal de disposición restrictiva alguna afectante a derechos de esa naturaleza, y que resultaría impropio en consecuencia el planteamiento solicitado.
El segundo motivo alegado denuncia la incongruencia de la sentencia al no haber resuelto sobre la situación jurídica individualizada suplicada en la demanda, con infracción del artículo 84.b) de la Ley de la Jurisdicción, en relación con el nº 3º del artículo 95.1.
Los cinco demandantes, cuyos recursos fueron objeto de acumulación solicitaron de modo expreso la anulación de la Orden de la Consejería de 28 de octubre de 1.991 que se limitaba a confirmar la denegación por parte del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zaragoza "a la totalidad de los solicitantes" de la apertura de una oficina de farmacia en aquella ciudad, por todos ellos pretendida al amparo del artículo 3.1.a) del R.D. de 1.978. No se efectuaba por tanto en el acuerdo recurrido pronunciamiento alguno determinante de una prioridad -temporal o de cualquier otro tipo- entre dichos solicitantes, ni la denegación se refería especialmente a uno de ellos en particular, de modo que pudiese considerarse preterido con respecto a los demás. La razón de la negativa era la falta de concurrencia de los requisitos objetivos exigibles; en concreto: la falta de incremento de cinco mil habitantes preceptuada en el artículo 3.1.a), y cuya inexistencia afectaba a la totalidad de las peticiones formuladas.
Al estimar parcialmente las demandas acumuladas y anular la Orden de la Consejería, el Tribunal Superior de Aragón se pronuncia dentro de los límites de la más estricta congruencia entre lo solicitado y lo que se otorga. Que deseche a continuación las peticiones -contrapuestas entre sí- de los distintos actores mediante la desestimación parcial de sus pretensiones, como lo hizo al deferir al Colegio Oficial de Farmacéuticos el otorgamiento de la farmacia al solicitante que corresponda según la prioridad legal establecida, no implica extravasar los límites de esa misma congruencia, a no ser que se pretenda que toda desestimación, total o parcial, de una pretensión ejercitada en el proceso equivale a un pronunciamiento judicial incongruente. Que ese pronunciamiento judicial fuese o no acertado en cuanto al fondo, al efectuar ese deferimiento, sería en todo caso una cuestión de naturaleza sustantiva, no procedimental, totalmente distinta y que solamente podría ser examinada a la luz del motivo 4º del artículo 95.1; lo que no cabe es pretender que la desestimación de la petición adicional de adjudicación concreta de la farmacia a la demandante que recurre ocasione el vicio procesal de incongruencia en una resolución judicial que se limita a anular, conforme a lo asimismo impetrado, la decisión administrativa de no otorgar la apertura de una nueva -y única- farmacia solicitada por una pluralidad de farmacéuticos.
Queda con ello desestimado el segundo motivo.
La última de las causas alegadas -primera en el orden de exposición en el escrito de interposición- denuncia la infracción del artículo 3.1.a) del R.D. 909/78, y de la Base XVI de la Ley de 25 de noviembre de 1.944.
La tesis que se sostiene a través de la misma es la de anulación de la sentencia impugnada en cuanto defiere al Colegio de Farmacéuticos, en ejecución de sentencia, la decisión de otorgar la oficina cuya apertura se declara procedente, criterio que supone aplicar el artículo 4º.3 del R.D. de 1.978, siendo así que este último precepto carece de cobertura legal por rebasar lo estatuido en la Base XVI de la Ley precitada.
Según la recurrente, el único criterio de adjudicación aplicable en caso de concurrencia de varias solicitudes para la provisión de una farmacia que no sea de nueva creación, siempre que el procedimiento haya sido iniciado a instancia de farmacéuticos, es el de prioridad en la solicitud, por lo que concurriendo esa circunstancia en la formulada a su instancia, lo procedente sería que se hubiese estimado totalmente la demanda contenciosa que había entablado, autorizándole directamente la apertura postulada y desestimando a la vez los recursos contencioso-administrativos acumulados interpuestos por el resto de los codemandantes, que asimismo se creen con derecho a obtenerla a su favor. Al no haberlo resuelto así, concluye la instante, se dá lugar a la vulneración de los preceptos que se citan en el motivo, esta vez sí amparado en el nº 4º del artículo 95.1.
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de julio de 1.983 declaró explícitamente que la Ley de Bases de Sanidad de 1.944 ha sido derogada por la Constitución en cuanto habilitaba al Gobierno para establecer libremente por vía reglamentaria la regulación del establecimiento de oficinas de farmacia; pero también declaró expresamente que dicha Ley de Bases era constitucionalmente legítima en la medida en que declaraba regulado y limitado dicho establecimiento, así como que la abrogación de la norma por inconstitucional en determinados aspectos no implicaba la invalidez de las disposiciones reglamentariasdictadas hasta entonces en desarrollo de la misma; es decir: del R.D. de 14 de abril de 1.978, cuya vigencia ha sido reiterada por la Ley postconstitucional de 25 de abril de 1.997, al reputarlo aplicable hasta aquel momento.
Por otra parte, el artículo 4º del R.D. 909/78 no contraviene lo dispuesto en el artículo 3.1.a), ni su aplicación se encuentra reñida con los criterios proclamados en este último. El artículo 4º respeta los tres supuestos recogidos en el artículo 3º en los que se permite una alteración de la regla general que fija "una oficina de farmacia por cada cuatro mil habitantes en cada Municipio", y se limita a desarrollar el procedimiento (específicamente aplicable al tema con preferencia a la Ley de 17 de julio de 1.958) a través del cual han de tramitarse las solicitudes para obtener una farmacia en cualquiera de los tres supuestos indicados; no estando de más señalar que el razonamiento en pro de la casación de la sentencia de instancia efectuado por la parte recurrente empieza por partir de una base errónea, aún siguiendo el hilo de su argumentación: la de que la anulación de la Orden de la Consejería de la Diputación General de Aragón no supone el establecimiento de una nueva farmacia, sino una manifestación de la limitación de acceso a la titularidad de las oficinas de farmacia ya autorizadas, y en consecuencia no ha de ajustarse a dicho procedimiento. Lo cierto es, sin embargo, que la oficina cuya apertura sea consecuencia del procedimiento judicial que estima concurrentes las circunstancias del artículo 3.1.a), será tan de nueva creación como lo puede ser una farmacia de núcleo, o como aquella cuya implantación venga autorizada como consecuencia del supuesto del apartado c) del mismo artículo 3.1, y al igual que en los otros dos casos su adjudicación habrá de estar sometida determinados criterios de prelación siempre que concurran varias peticiones, criterios que no pueden ser otros que los recogidos en el artículo 4.3º.
En el apartado primero de este último precepto se establece el principio de prioridad en el otorgamiento a favor de la solicitud que hubiese dado lugar a la iniciación del expediente, en el caso de que se trate de una pluralidad de peticiones para abrir una farmacia de núcleo (supuesto del artículo 3.1.b), y también a las peticiones de autorización para la apertura de una farmacia de esta clase frente a todas las demás; pero en el apartado segundo y siguientes se sienta una serie de criterios de posible preferencia para los supuestos de los artículos 3.1.a) y 3.1.c), que requieren un examen comparativo entre las circunstancias que concurran en los distintos peticionarios, examen no siempre fácil de realizar, y que desde luego no supone la mera aplicación de la regla de prioridad temporal en la solicitud que pretende la recurrente. Aparte de ello, teniendo la jurisdicción contencioso-administrativa una función meramente revisora y recayendo la decisión administrativa impugnada únicamente sobre la improcedencia de abrir una farmacia en el lugar al amparo del artículo 3.1.a) del R.D. 909/78, en modo alguno cabría pretender que, después de anulada esa resolución por improcedente, hubiese de pronunciarse el Tribunal de instancia sobre el orden de preferencia de los distintos solicitantes, cuando ni existe decisión administrativa al respecto, ni se tiene constancia de los méritos o circunstancias concurrentes en cada uno de ellos, la mayoría de los cuales ni siquiera han sido parte en este proceso.
Aunque con este argumento sería más que suficiente para desestimar el motivo, conviene agregar que la tesis sostenida por la recurrente ha sido reiteradamente desestimada por la doctrina de esta Sala, tanto en lo que se refiere a la aplicabilidad al caso de autos de lo dispuesto en el artículo 4.3 del R.D. de
1.978, como a la improcedencia de pronunciarse directamente sobre la adjudicación de la farmacia de nueva creación, cuando lo anulado era la decisión denegatoria de apertura del expediente de otorgamiento de una farmacia. Así lo proclaman, entre otras, las Sentencias de 7 de noviembre de 1.989, 10 de julio de
1.990, 15 de junio de 1.993, 11 de marzo y 7 de 1.998 y 10 de mayo de 1.999.
La desestimación de todos los motivos obliga a imponer las costas de este trámite a la recurrente.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, con expresa imposición de las costas causadas en el trámite a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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