STS, 2 de Noviembre de 1999

En el recurso contencioso administrativo núm. 434/91, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia, con fecha 30 de junio de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Amanda , D. Claudio , D. Luis , D. Luis Alberto y Doña Rita , contra Resoluciones de 23 de mayo y 31 de octubre de 1990 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma, sobre apertura de farmacia de Mula, que quedan confirmadas por ser conformes a Derecho; sin imposición de costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales don José Luis Barneto Arnaiz, en la representación acreditada, se preparó recurso de casación, y teniéndose por preparado se emplazó a las partes ante esta Sala para que, en el plazo de treinta días, pudieran comparecer para hacer valer sus derechos.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 24 de noviembre de 1993, formaliza el recurso de casación e interesa que se plantee ante el Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad sobre la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 10/1992, de 30 de abril de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y, en su defecto: "1º se declare haber lugar al recurso, casando y anulando la sentencia de instancia por estimación del motivo primero, con la correspondiente declaración de nulidad de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al trámite de información pública de la solicitud de 16 de enero de 1989, de apertura de nueva oficina de farmacia en Mula, instada por las Srs. Antonia y Julia . 2º Y de no estimarse procedente el primer motivo, declarando haber lugar al recurso de casación, casando y anulando la sentencia de instancia por estimación de los demás motivos de casación expuestos, y declarando anulados los actos administrativos que aquélla confirmó".

El Procurador don Alejandro González Salinas, en la representación acreditada, formalizó, con fecha 5 de junio de 1995, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida.Asimismo, el Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia, por medio de escrito presentado el 6 de junio de 1995, formalizó su oposición al recurso de casación, interesando que no se plantee la cuestión de inconstitucionalidad solicitada por la recurrente.

Por providencia de 7 de julio de 1999, se señaló para votación y fallo el 26 de octubre de 1999, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Con carácter previo al examen de los motivos de casación alegados, hemos de pronunciarnos sobre la procedencia de platear cuestión de inconstitucionalidad respecto de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 10/1992, de 30 de abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal.

La recurrente argumenta el juicio de relevancia, necesario para dicho planteamiento, señalando que de no existir tal Ley, el cauce impugnatorio de la sentencia de instancia sería el recurso de apelación, de acuerdo con la anterior redacción del artículo 94.1 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante), en lugar del recurso de casación. Y señala como motivos de inconstitucionalidad la vulneración de los artículos

9.3, 24.1 y 81.1 de la Constitución (CE), como consecuencia de la limitación que supone el nuevo recurso extraordinario respeto del anterior de apelación, vigente en el momento en que se interpuso el recurso contencioso-administrativo, en el que era posible un nuevo examen que alcanzaba tanto a la determinación y calificación de los hechos y a su valoración, como a la aplicación de la norma jurídica.

La parte, además, en el motivo quinto de casación atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los mencionados preceptos constitucionales porque "manifiesta como cauce impugnatorio de la misma el recurso de casación".

La Disposición Transitoria cuestionada establecía: "Régimen de recursos en el orden contencioso- administrativo. 1. El régimen de recursos regulado en esta Ley será de aplicación a las resoluciones judiciales que se dicten por los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo con posterioridad a su entrada en vigor y a las que siendo de fecha anterior no hayan ganado firmeza por no haber transcurrido el plazo establecido en la normativa precedente para interponer el recurso de apelación cuando procediera. En este último caso, el plazo para la formulación del escrito de preparación del recurso de casación, si procediere, comenzará a contarse a partir de la entrada en vigor de esta Ley.

2. Los recursos de apelación interpuestos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. Esto no obstante, será de aplicación directa lo dispuesto en esta Ley sobre la inadmisibilidad del recurso de casación cuando el recurso careciera manifiestamente de fundamento o se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales, a cuyo efecto la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo podrá abrir el incidente de inadmisión cualquiera que fuere el estado de la tramitación".

Como señalábamos en nuestra sentencia de 24 de septiembre pasado, la cuestión de inconstitucionalidad es un mecanismo procesal prejudicial devolutivo al Tribunal Constitucional, no suspensivo del procedimiento judicial aunque sí del plazo para dictar sentencia, del que disponen los órganos judiciales para hacer efectivo y compatible su doble sometimiento a la Constitución y a la Ley cuando consideren, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución (arts. 163 CE y 35 y ss de la Ley Orgánica 2/1.979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, en adelante LOTC). Por consiguiente, junto a los requisitos estrictamente formales de procedimiento, el válido planteamiento de la cuestión está supeditado al resultado positivo del llamado "juicio de relevancia".

La parte proponente sostiene, en este punto, la pertinencia del planteamiento argumentando sobre la relación que entiende directa entre la validez de la disposición transitoria, cuya duda de constitucionalidad se suscita, y el fallo del presente recurso. Más si son ciertas las consideraciones que a este respecto se realizan sobre la diferencia cualitativa entre el recurso de apelación de la Ley de la Jurisdicción, en su versión de 1956, y el recurso de casación que introduce la Ley 10/1992, y sobre las consecuencias que uno y otro suponen en orden al alcance de la defensa posible en el respectivo cauce procesal, no resulta, por el contrario, tan clara la relación precisa entre la disposición transitoria tercera antes reseñada y el fallo de esta sentencia, cuyo sentido, desde luego, estimatorio o desestimatorio del recurso de casación, no depende de la validez constitucional de aquélla, que más bien se relacionaría de manera precisa y adecuada, en los términos que exige el "juicio de relevancia", con una resolución judicial en la que se plantease la viabilidad procesal de un recurso de apelación que ni siquiera se interpuso. O dicho en otros términos, la incidencia dela disposición se proyectó, en su día en la determinación del recurso procedente contra la sentencia de instancia que se combate, pero no parece idóneo residenciar en el momento de dictar la sentencia del recurso de casación el cuestionamiento de aquélla norma cuya hipotética inconstitucionalidad no supondría ahora la sustitución de la decisión propia de un recurso de casación por otra que correspondiese a un recurso de apelación, y que, como se ha dicho, ni siquiera se intentó en su momento, ya que la parte recurrente, en su escrito de 12 de septiembre de 1993 preparó precisamente el de casación. Y no es óbice para esta conclusión el que la sentencia de instancia hiciera indicación de la procedencia del recurso de casación, en lugar del de apelación, porque tal mención no tiene otros efectos que los meramente indicativos, y es siempre sin perjuicio de los recursos que la parte entienda procedentes.

Pero sobre todo, debe rechazarse el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que el artículo 35 de la LOTOC atribuye al juicio que forme el órgano jurisdiccional que conoce del correspondiente proceso porque la Sala no abriga dudas sobre la conformidad de la norma legal transitoria, por la que resultaba de aplicación a la sentencia impugnada el recurso de casación, con las exigencias que derivan de la Constitución, y, en particular con las que la parte señala de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y reserva de ley orgánica (art. 81).

1. La Disposición Transitoria Tercera , apartado primero, de la Ley 10/1.992 ha establecido como norma de derecho transitorio que para las resoluciones que se dicten con posterioridad a su entrada en vigor (como ocurre con la sentencia de 27 de septiembre de 1.993) tendrá plena aplicación el régimen de recursos que la propia Ley regula, y, frente al criterio de la parte, el derecho de acceso a los recursos que incorpora el derecho a la tutela judicial, con independencia de la especialidad que representa el proceso penal, se extiende exclusivamente a aquél que las normas vigentes en el ordenamiento hayan establecido para cada caso (cfr. sentencias del Tribunal Constitucional 54/1.984, de 4 de mayo, y 23/1.992, de 14 de febrero), y en el presente supuesto el recurso admisible conforme al ordenamiento jurídico era el de casación, con las limitaciones de conocimiento que corresponde a su naturaleza de recurso extraordinario.

2. El que las Disposiciones Transitoria Tercera y Derogatoria Segunda de la Ley 10/1.992, de 30 de abril, impidan el recurso de apelación respecto a sentencias dictadas en procesos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley, tampoco es contrario al principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución), que habría de relacionarse con un el principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos individuales, ni a la referida integración del derecho al recurso en la tutela judicial efectiva (en relación con el artículo 24.1 de la Constitución. En efecto, la norma de derecho transitorio que establece que el derecho a los recursos debe regirse por la ley vigente en el momento en que se dicta la resolución recurrible es perfectamente legítima y obedece a la razón de que es tal momento el que hace nacer el derecho concreto y específico a impugnar la resolución en cuestión. Norma similar de derecho transitorio se contenía en el artículo 4 del Real Decreto de 3 de febrero de 1.881, por el que se promulgó la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por tanto, la señalada norma de derecho transitorio, que es la que recogen las Disposiciones Transitoria Tercera y Derogatoria Segunda de la Ley 10/1.992, no es contraria al principio de seguridad jurídica, ya que las partes procesales carecen de un derecho a los recursos vigentes en el momento en el que inician un proceso, razón por lo que tampoco puede mantenerse que la norma produzca efectos retroactivos, suprimiendo o restringiendo derechos individuales. El derecho a los recursos como parte del derecho a la tutela judicial efectiva, sobre el que la parte recurrente insiste, no se extiende a recursos que no estén autorizados por la norma vigente en el momento de su interposición, como ya hemos expuesto y debemos reiterar.

3. No toda norma que afecte o tenga incidencia en un derecho fundamental es objeto de reserva de ley orgánica por el artículo 81 CE, ya que, como resulta de la doctrina del Tribunal Constitucional, solo lo son las que puedan considerarse de "desarrollo" formal y directo de tales derecho en sentido estricto, por lo que no puede entenderse que la Constitución exija que las normas procesales en su integridad o las que regulan el régimen transitorio de éstas tengan carácter de ley orgánica.

Los motivos de casación primero y segundo deben entenderse que se formulan al amparo del artículo 95.1.4º LJ y lo son por infracción del artículo 4.2. del RD 909/1978, de 14 de abril, y del artículo 2.1 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1978, y de la jurisprudencia relativa a la aplicación de dichos preceptos- citándose las sentencias de esta Sala de 17 de mayo y 5 de junio de 1991-, y se refieren a la trascendencia invalidante de la ausencia del trámite de información pública en el expediente administrativo de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, por lo que ambos motivos son susceptibles de examen conjunto.

Ahora bien, con carácter previo, debe advertirse que la sentencia recurrida no alude a dicha circunstancia, por lo que, en el supuesto de que hubiera debido considerarla, tal omisión tendría su mejorencaje, por la eventual incongruencia omisiva que ello suponía, en el apartado 3º del artículo 95.1 LJ. Por otra parte, la propia recurrente señala que este tema que ahora suscita como objeto de los motivos de casación examinados fue alegada por primera vez en las conclusiones de la primera instancia, y siendo ello así lo primero sería determinar si constituye, en realidad, una cuestión nueva no suscitada en el escrito de demanda y, por ende, insusceptible de serlo ex novo en el trámite de conclusiones, conforme al artículo

79.1 LJ.

No obstante, en cualquier caso, no procede acoger los motivos de casación primero y segundo y la consecuente declaración de nulidad de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al trámite de información pública de la solicitud de autorización para la apertura de la nueva oficina de farmacia.

En efecto, no puede desconocerse la multiplicidad de resoluciones de esta Sala sobre la virtualidad del referido trámite, en las que, incluso, pueden verse dos líneas jurisprudenciales. Una, de la que pueden ser representativas sentencias de 17 y 22 de mayo de 1991 y 23 de marzo de 1993, subordina la validez de las actuaciones seguidas en el expediente instruido para la apertura de nuevas oficinas de farmacia a la realización de una información pública, real y eficaz, condicionada incluso por la publicación en el Boletín Oficial de la Provincia y en periódicos de mayor circulación. Y otra, de la que son muestra sentencias de 5 de junio de 1984, 10 de febrero de 1989, 2 de noviembre de 1991, 2 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1994 y 14 de abril de 1999, que supone una postura menos radical al considerar bastante la publicidad de la solicitud en el Colegio. Y esta relativización del trámite tiene una fundamentación más sólida si se tiene en cuenta que el artículo 87.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA, en adelante, artículo 86.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJ y PAC, en adelante) habilitaba para abrir la información si lo requería la naturaleza del procedimiento (o éste afecta a sectores profesionales, económicos o sociales organizados corporativamente), pero sin olvidar que el trámite está dirigido a lograr la participación ciudadana y de las organizaciones profesionales, económicas y sociales en el procedimiento de elaboración de los actos administrativos, en tanto que la publicidad exigible en los expedientes de autorización de nuevas oficinas de farmacia busca salvaguardar los intereses de los farmacéuticos ya instalados y, en su caso, los de los terceros que se consideren acreedores a obtener con preferencia la autorización solicitada.

Por otra parte, las irregularidades formales en la tramitación no determinan la nulidad del acto que pone fin a un expediente- ni siquiera su anulabilidad-, salvo que se tradujera en una falta de publicidad impeditiva de la posibilidad de contradicción y de ejercitar los propios derechos. Y ésto no es lo ocurrido en el supuesto que se examina, en el que los recurrentes, ya en el seno del procedimiento administrativo tuvieron no sólo la publicidad necesaria sino también la oportunidad de alegar y contradecir la solicitud de autorización de nueva oficina de farmacia, y que efectivamente utilizaron en el sentido que tuvieron por conveniente. Y si no pueden alegar una propia indefensión, lo que no puede acogerse es que quienes tuvieron indiscutible oportunidad de alegación y defensa en el expediente tramitado puedan luego aducir, ya en la fase de conclusiones del proceso, una legitimación para invocar eventuales derechos ajenos: "los de todos los posibles farmacéuticos interesados" distintos de los instalados en el municipio de Mula. Serían, en todo caso, tales hipotéticos farmacéuticos los únicos que podrían invocar con eficacia una supuesta indefensión resultante de la omisión denunciada, necesaria para anudar la pretendida anulación y retroacción de actuaciones al defecto de forma, según resultaba del artículo 48 de la LPA (art. 63.2 LRJ y PAC).

El motivo tercero debe entenderse formulado al amparo del artículo 95.1.4º LJ, y es por infracción del artículo 3.1b) del RD 909/1978, de 14 de abril y 3.2 de la Orden del Ministerio de Sanidad y Seguridad Social de 21 de noviembre de 1979 y punto 66 del Anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. En él se señala, en primer lugar, que la sentencia recurrida no declara como hecho probado la existencia de, al menos 2.000 habitantes, pero ello lejos de suponer, como sostiene la recurrente, una aceptación tácita de la tesis actora, es justamente lo contrario, ya que supone que el elemento poblacional no presenta para el Tribunal dificultades y por ello se centra en el examen de los datos que sustantivizan materialmente el núcleo propuesto.

En segundo término, en relación con la sustantividad del núcleo, se formulan dos quejas. Una es que se considere que la travesía urbana de la carretera comarcal MU 315 es un accidente artificial cuando existe una variante que circunvala Mula; pero tal circunstancia no es obstáculo para mantener la validez del criterio del Tribunal de instancia, que atiende a la intensidad del tráfico subsistente en la referida travesía.

Otra es que el Tribunal a quo considere que la travesía tenga 3.500 metros de longitud sin declarar que la carretera discurre por suelo urbano, lo que a juicio de la recurrente resulta contrario al punto 66 del Anexo del RD Legislativo 339/1990, de 2 de marzo. Sin embargo, tal circunstancia es un dato irrelevante, yaque la delimitación, a efectos de la apertura de oficina de farmacia, no está condicionada a que el elemento considerado encaje en la noción de travesía que utiliza Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, Texto Articulado de Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículo de Motor; esto es, lo trascendente es que represente una dificultad especial por la intensidad o singularidad del tráfico, con independencia de que el tramo de la vía interurbana discurra o no por suelo urbano.

El cuarto motivo es por infracción de la jurisprudencia relativa al carácter delimitador de las carreteras a los efectos del citado precepto reglamentario. Pero si es cierto que, como se señala en el motivo, la jurisprudencia no considera siempre a tales vías y por sí mismas un accidente delimitador, resulta que en el presente caso la sentencia de instancia relaciona los datos que singularizan la dificultad de su cruce, en términos acordes con la jurisprudencia que se invoca, pues pone de relieve, como hechos probados: el tráfico calculado de vehículos, las diferencias en el grado de urbanización, de manera que en algunos tramos la anchura de la acera no supera los 72 cms., la necesidad de completar, en ciertas horas, la regulación semafórica con la presencia y vigilancia de agentes de la Policía Municipal y las rigurosas limitaciones de velocidad, la insuficiencia de los cruces con semáforo habida cuenta de la longitud de la travesía, y, en fin, el notable desnivel existente que, en algunos tramos supera el 15%.

Por consiguiente, no se trata de cualquier travesía o carretera sino de una concreta y determinada caracterizada por los elementos a que se ha hecho referencia que la dotan de la condición de elemento separador del núcleo, por lo que también este motivo de casación debe ser rechazado.

Los anteriores razonamientos justifican que no se plantee la cuestión de inconstitucionalidad que la recurrente suscita, así como la desestimación de todos los motivos de casación aducidos, lo que obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 LJ, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente.