STS, 30 de Junio de 1999
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 10934/1998 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la JUNTA DE GALICIA representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, contra la sentencia dictada en 21 de julio de
1.998 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso núm. 9.732/95 seguido a instancia de Doña Rita , contra la resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Servicios Sociales de la Junta de Galicia de 6 de octubre de 1.995, por la que se desestima el recurso ordinario interpuesto por Doña Rita contra la resolución del Secretario General de la expresada Consejería de 19 de mayo de 1.995 que impone a la Sra. Rita sanción de 50.000 pts. por falta leve de la Ley 25/1.990 de 20 de diciembre, del Medicamento.
ÚNICO.- El Ministerio de Sanidad y Consumo en resolución de 18 de marzo de 1.983 acordó suspender temporalmente la comercialización de los medicamentos que contuvieran Ganglósidos como principio activo, entre ellos el denominado Nevrotal Forte 20 mg. 10 ampollas 2 ml. CN 966259 (Laboratorio Viñas), pasando a ser un medicamento de diagnóstico hospitalario y teniendo la medida suspensiva efecto inicial de 29 de abril de 1.993 en cuanto a su prescripción y dispensación normales; lo que comunicó el Ministerio al Presidente del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y, en lo que hace al caso, también a la Junta de Galicia, cuyo Delegado Provincial en Pontevedra lo comunicó a su vez al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra en 25 de marzo de 1.993, cuyo Colegio en 29 de marzo de
1.993 y dentro de la circular numero 5/93 comunicó este extremo a los farmacéuticos de la provincia.
Doña Rita titular de la Oficina de Farmacia num. NUM000 de la Provincia de Pontevedra , abierta en Nigrán, en 8 de abril de 1.994 procedió a la venta por su precio total, sin bonificación reglamentaria de la S.S., de dos envases del medicamento antes reseñado, en situación de suspensión para su prescripción y despacho a particulares, a Don Pedro Francisco titular de asistencia sanitaria de la S.S. de la es beneficiaria su esposa Doña Nuria ; posteriormente dicho titular procedió a reclamar del Servicio Gallego de Salud la correspondiente devolución de gastos, acompañando la factura de la compra y un volante de consulta y hospitalización extendido en 6 de abril de 1.994 por facultativo determinado de la S.S. con referencia la esposa del reclamante y en cuyo parte que no está dirigido a centro o facultativo alguno, se especifica padecer aquella ciática por lesión mecánica que solo cede con Nevrotal Forte.
Ante la expedición del medicamento, la Administración Sanitaria de la Junta de Galicia acordó instruir expediente a la farmacéutica referida, el que fue seguido por sus trámites y a resultas del cual se impuso a dicha Farmacéutica en las resoluciones impugnadas la sanción de 50.000 pts. por falta leve tipificada en el artº 109.1.a) y 2 de la Ley 25/1.990, de 20 de diciembre, del Medicamento, la que fue impugnada ante la Sala de instancia que dictó la sentencia recurrida, estimó el recurso fundándose, en relación a lo alegado en la demanda, en que no se había oído en la tramitación del expediente sancionador al Colegio Oficial deFarmacéuticos de la Provincia, lo que a juicio de la Sala Sentenciadora determina la infracción del artº 13. 1 y 2, del Decreto 1.410/77 de 17 de junio, que desarrolla el artº 125 de la LGSS de 30 de mayo de 1.974 en materia de faltas y sanciones de los Farmacéuticos en su actuación en materia de prestación farmacéutica de la S.S.
A este respecto la Sala a quo señala que si bien dicho Decreto 1.410/77 ha sido derogado en su aspecto substantivo por la Ley 25/90 de 20 de diciembre, del Medicamento, es decir, con palabras de la sentencia recurrida, en cuanto al cuadro de infracciones y sanciones de los profesionales de farmacia en su actuación en la S.S., al establecer aquella Ley en sus arts. 107 y siguientes una nueva regulación y ello por la derogación tácita que se deriva de su Disposición Derogatoria, esto no alcanza a los aspectos procedimentales que se entablen en el Decreto 1.410/77, pues la Ley del Medicamento no contiene disposiciones al respecto a salvo la referencia en el artº 107, referido, a la imposición de las sanciones previa instrucción del oportuno expediente; señalando luego la sentencia de instancia, que ni la Ley 30/92 ni el R.D. 1.398/93 sobre procedimiento sancionador, han derogado aquella norma del artº 13. 1y 2 del Decreto 1.410/77, por lo que declara la nulidad de los actuado en el expediente sancionador a partir del tramite de informe omitido del Colegio de Farmacéuticos de Pontevedra.
Notificada esta sentencia a la Junta de Galicia el 29 de julio de 1.998, interpuso contra la misma en 28 de noviembre de 1.998, ante esta Sala, recurso en interés de ley procediendo a reclamar los autos de instancia previa presentación que hizo la parte de copia certificada de la sentencia recurrida, señalándose la votación y fallo del recurso en el día 23 de junio de 1.999 lo que así tuvo efecto, habiéndose observado en el trámite del mismo todas las prescripciones legales.
La casación en interés de la ley, como su precedente inmediato el recurso de apelación extraordinario, tiene por único y exclusivo objeto fijar doctrina legal aplicable al caso, frente a lo que es propio respectivamente de los recursos de casación común y casación para la unificación de doctrina; significando el recurso de casación en interés de la ley el cierre del sistema de recursos implantado en este orden jurisdiccional por la Ley 10/1.992 de 30 de abril, siguiendo las directrices de la LOPJ, mediante cuyo recurso se facilita a la los legitimados para interponerlo el acudir a ante este Tribunal como supremo intérprete de la legalidad infraconstitucional, dando la posibilidad de fijar la doctrina legal atinente a la aplicación de las normas jurídicas hecha por los demás órganos de este orden jurisdiccional de lo Contencioso Administrativo, cuando las sentencias dictadas no sean recurribles en casación común y se estimen erróneas y además puedan comprometer el interés general mas allá de lo resuelto con eficacia de cosa juzgada material. De ahí que el artº 102 b.4 LJ, en su redacción introducida por la Ley 10/90, disponga que la sentencia que se dicte en este recurso "respetará en todo caso, la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal", a la que en el futuro deberán atenerse los órganos jurisdiccionales inferiores en grado de este orden jurisdiccional.
En el presente caso la Junta de Galicia interpone el recurso en interés de la ley contra la sentencia antes reseñada, en cuyo recurso, tras alegar el interés general de la pretensión deducida en atención a que existe un pronunciamiento contrario de la Sala a quo y otros tres en el mismo sentido que la sentencia ahora recurrida, lo que a juicio de la recurrente evidencia la posibilidad de que la situación debatida se repita, lo que funda la concurrencia del requisito de afectación al interés general establecido en el artº 102.b).1 LJ como determinante de la interposición, citando doctrina de esta Sala en relación a la afectación del interés general; por lo que interesa de esta Sala de casación, que con respeto a la situación jurídica derivada de la sentencia recurrida, fije como doctrina legal correcta, "que los expedientes sancionadores iniciados por la Administración Autónoma por la comisión de infracciones tipificadas en la Ley 25/80, de 20 de diciembre, del Medicamento, se tramiten de conformidad con el Reglamento de Procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, aprobado por R.D. 1.398/93 y no conforme al procedimiento señalado en el Decreto de 17 de junio de 1.977, sobre faltas y sanciones a Farmacéuticos en sus actuaciones en la Seguridad Social"; en relación a lo cual, en el apartado II del escrito de interposición alega ser de aplicación el Reglamento del Procedimiento Sancionador establecido en el R.D. 1.398/93 en relación a la Ley 30/92, y a salvo las excepciones legalmente previstas, en aplicación de cuyas normas no resulta necesario el informe debatido.
Señala así mismo la Administración recurrente que en el presente caso se está en presencia de una infracción genérica de las obligaciones del ejercicio de la actividad farmacéutica, con independencia de que tenga lugar o no con ocasión de servicios prestados a la S.S. o a sus beneficiarios, a la que son de aplicación las infracciones y sanciones que se establecen en la Ley del Medicamento aun cuando no se relacionen con la S.S., sin que la sanción ni en el tiempo de vigencia del Decreto 1.410/77 de 17 de junio, seincluyera en el catalogo de sanciones en él contenidas; alegando también que el Decreto en cuestión se halla derogado expresamente por la Disposición Derogatoria Única, a) del Real Decreto Legislativo 1/94 de 29 de junio por el que se aprueba el vigente T.R. de la LGSS; por lo que al no haberlo entendido así la Sala sentenciadora, aplicando la vigencia y efectividad del Decreto 1.410/77 en relación al informe relacionado, entiende la Junta de Galicia recurrente que la sentencia de la Sala de instancia incide en error de derecho.
La sentencia de instancia estima que aun cuando la infracción impuesta a la Farmacéutica ante ella demandante, se ha calificar y sancionar en términos de la Ley del Medicamento, por cuanto el catálogo de faltas y sanciones del Decreto 1.410/77 de 17 de junio ha sido sustituido en esta parte por la expresada Ley 25/90 de 20 de diciembre, del Medicamento, en virtud de derogación por la tácita atendido el contenido de sus arts. 107 y siguientes que establecen una nueva regulación, no es menos cierto que, de otra parte, ni la Ley 30/92 ni el R.D. 1.398/93, determinaron la derogación expresa o tácita del artº 17 del Decreto 1.410/77 referido a la emisión de informe por el Colegio Oficial de Farmacéuticos, cuya norma la Sala a quo estima vigente y aplicable al caso, ya que del contexto de la sentencia recurrida se deduce que aquella Sala estima se produjo la conducta de la Farmacéutica sancionada en el ámbito de su actuación para la S.S., por lo que la omisión del informe apareja la anulación acodada en el fallo.
En orden a la cuestión planteada conviene precisar que el pronunciamiento que se adopte por esta Sala de Casación debe ceñirse a fijar la doctrina legal aplicable al caso controvertido, estrictamente, respetándose así por esta Sala el contenido institucional del artº 102.b).1 LJ; por lo que dado el carácter amplio como se formula el suplico del recurso, en el que por su contexto se viene a interesar una declaración derogatoria del Decreto 1.410/77 de 17 de junio, no es ello admisible en su misma generalidad, ya que los Tribunales en toda clase de procesos, aplican el ordenamiento jurídico en atención a lo que precise la decisión adecuada a derecho sobre las pretensiones deducidas por las partes en relación al fundamento de las mismas, no en abstracto; la consecuencia de ello, es que la cuestión ha de ser examinada en términos adecuados a los en que se desenvolvió el proceso en la instancia y muy en concreto, dado el objeto de este recurso, a los términos conforme a los cuales se pronunció la sentencia de instancia.
La cual, parte del dato de que la actividad de la Farmacéutica sancionada realizó su conducta en el ejercicio de las funciones propias de su relación con la S.S.; y a este respecto conviene precisar, como se deriva de la sentencia recurrida y se corrobora con el material probatorio que consta en el expediente administrativo, que la suspensión de despacho y venta de los dos envases de medicamento que determinaron el expediente cuya resolución sancionadora se impugnó ante la Sala a quo, lo era exclusivamente en relación a la dispensación por recetas y en las oficinas de farmacia, mientras que su uso no estaba prohibido en los establecimientos hospitalarios, como consta en las comunicaciones emanadas del Ministerio de Sanidad y Consumo hechas llegar a la Junta de Galicia y a la organización colegial Farmacéutica.
En el expediente administrativo consta la solicitud de reintegro de gastos hecha por el titular en la S.S. de la asistencia sanitaria (que comprende la prestación farmacéutica) por la compra de dos envases de Gevral 20 Forte a la Farmacéutica expedientada de cuyos envases cobró al solicitante su importe íntegro en venta ordinaria, es decir, sin aplicarle la bonificación propia de la adquisición de medicamentos hechas en oficinas de farmacia mediante receta de modelo oficial extendida al efecto por facultativo de la S.S., constando sin embargo solo un parte de consulta y hospitalización extendido por facultativo respecto de la esposa del solicitante en concepto de enfermo, en cuyo parte dentro del apartado Datos Médicos se lee " Ciática por lesión mecánica que solo cede con Nevrotal Forte", parte este que no consta se hubiera presentado a la Farmacéutica sancionada, ya que en otro caso no se explica la extensión de la factura que esta hizo por el íntegro importe y de otra, explica la reclamación hecha por el titular beneficiario de la prestación farmacéutica.
Así los hechos, debe tenerse en cuenta la intervención de los Farmacéuticos en la Asistencia Sanitaria como prestación de la S.S., que se halla regulada en cuanto al Régimen General (y lo mismo sucede en cuanto a los especiales que la tienen establecida) en el Capítulo IV del Tit. II de la LGSS/74 no derogado, atendidos los términos de la Derogatoria Unica a).2 del T.R. de 21 de junio de 1.994, por lo que aquellas normas del Régimen General se hallan vigentes, al no oponerse al vigente T.R. de 1.994, ya que en el mismo no se regula la Asistencia Sanitaria, por razones que no hacen al caso; cuya intervención de los Farmacéuticos en la Asistencia Sanitaria respecto de los particulares beneficiarios lo es exclusivamente en función del despacho de medicamentos a dichos beneficiarios mediante la previa presentación de receta de modelo oficial extendida por Facultativo al servicio de la Entidad Gestora de la Asistencia Sanitaria; todo lo demás, respecto de tales particulares beneficiarios, es una intervención extraña a las funciones que competen a los titulares de las farmacias en relación a la S.S.De esto se derivan tres consecuencias: una, que al ser extraña la actividad de la Farmacéutica expedientada en lo que hace al caso, a sus funciones en el ámbito de la S.S., no existía razón para aplicar el Decreto 1.410/77 de 17 de junio, pues el mismo se promulgó en su día atendiendo al desarrollo de la actividad de los farmacéuticos en el ámbito de la S.S., por lo que no es conforme a derecho la aplicación que del mismo hizo la Sala sentenciadora de instancia; la segunda, es que al ser la actividad de la Farmacéutica expedientada, en cuanto hace a este proceso, extraña a su función en el ámbito de la S.S. las normas que debieron aplicarse en la instrucción de la vía administrativa fueron la de la Ley 30/92 y las del Reglamento para el ejercicio de la potestad sancionadora promulgado por el R.D. 1.398/93, ambas vigentes en razón al tiempo; y tercera, que dado lo anterior no existe base alguna para que la Sala entre en declaración alguna sobre la vigencia o derogación del Decreto 1.410/77 de 17 de junio, pues el mismo en razón a la verdadera naturaleza de los actos enjuiciados es totalmente extraño a ellos; por lo que la cuestión ha de ser resuelta en lo que se deduce de los términos que anteceden.
Dada la regulación legal de este recurso, no procede hacer expreso pronunciamiento en costas.
Que estimando el recurso de casación en interés de la ley interpuesto por la Junta de Galicia contra la sentencia de 21 de julio de 1.998 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso contencioso administrativo núm. 9.732/95, se fija la siguiente doctrina legal: que en la instrucción de los expedientes administrativos seguidos contra los titulares de farmacia por presuntas infracciones en materia de expedición y venta de especialidades farmacéuticas, ajenas a las funciones de aquellos para el suministro a los beneficiarios de la prestación farmacéutica integrada en la Asistencia Sanitaria de la Seguridad Social, son de aplicación, exclusivamente, en cuanto lo fueren en razón de su vigencia, las normas del Real Decreto 1.938/1.993 de 4 de agosto, no siendo aplicable el artº 13.1 y 2 del Decreto 1410/77 de 17 de junio.
Todo ello con respeto de la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida y sin hacer expresa imposición de costas.
Publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado a los efectos previstos en el artículo 100.7 de la Ley 29/1988, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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