STS, 20 de Diciembre de 1999

Dª. María Rosa , por escrito de 14 de octubre de 1.991, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución del Consejero de Sanidad de la Comunidad Autónoma de Murcia de 4 de septiembre de 1.991, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia de 28 de junio de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Rosa , frente a la resolución de 4 de septiembre de 1.991 del Consejero de Sanidad de la Región de Murcia, la que anulamos y dejamos sin efecto, así como la autorización de apertura de farmacia que decidía, por no ser dicho acto administrativo conforme a Derecho. Sin costas".

Una vez notificada la citada sentencia, el recurrente por escrito de 5 de julio de 1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, y por providencia de 30 de noviembre de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case y anule la sentencia recurrida y se mantenga la apertura de la farmacia a Dª. María Angeles , en base a los siguientes motivos de casación: "1º.- INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE, AL AMPARO DEL ART. 95.4) DE LA LEY REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVA. 2º.- INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE AL AMPARO DEL ART. 95.4) DE LA L.R.J.C.A. 3º.- INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO Y DE LA JURISPRUDENCIA APLICABLE AL AMPARO DEL ART. 95.4) DE LA L.R.J.C.A. EN RELACIÓN CON LOS ART. 1.214 Y 1.249 Y 1.253 DEL CÓDIGO CIVIL.

La parte recurrida, en su escrito de oposición al recurso de casación, interesa su desestimación, alegando, en base a los argumentos y jurisprudencia que cita, que no concurren ninguna de las infracciones denunciadas, haciendo también referencia a que la parte recurrente en buena medida se limita a reproducir los argumentos valorados por la sentencia recurrida, y que si bien cita abundantejurisprudencia no concreta en que modo la sentencia recurrida la ha infringido.

Por providencia de 18 de octubre de 1.999, se señaló para votación y fallo el día catorce de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, estimó el recurso contencioso administrativo, y anuló la resolución impugnada que había autorizado a Dª. María Angeles la apertura de nueva oficina de farmacia en Churra, valorando en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto lo siguiente: "TERCERO.- La total zona de influencia pretendida para la nueva farmacia consiste en la superficie del término municipal de Murcia, que, delimitada mediante una línea de color rojo se refleja en el plano obrante al folio 51 del expediente administrativo. Asimismo consta en el expediente un certificado municipal (nº 4007) sobre que la zona elegida posee 1290 habitantes, según el vigente Padrón municipal confeccionado al 1º de abril de 1986. En los folios 58 y 59 se recogen otros planos que resaltan, también con una línea de color rojo, una parte de la zona total elegida, que se encuentra separada del resto por el llamado camino de Espinarso a Cabezo de Torres. Unas fotografías de esta zona parcial aparecen a los folios 70 y 126 a 128 (en estas se han resaltado los puntos de situación de las farmacias de la actora y de la codemandada). Y, también referido a esta porción, obra al folio 60 un certificado municipal (nº 3669) expresivo de que su superficie cuenta con 637 habitantes según el antes citado Padrón Municipal. Al folio 98 hay un plano de la total zona elegida en el que se indican los puntos de situación de la farmacia de la actora y de la nueva que aquí se discute, y que refleja que la segunda está fuera de la porción o zona parcial a que antes se ha hecho mención. Todos estos planos no permiten aceptar que la total zona de influencia elegida integre el "núcleo de población" normativamente exigido: 1) La totalidad de esta zona no aparece separada de las zonas colindantes mediante características singulares que revelen unas especiales dificultades para el tránsito de unas u otras; por el contrario, las fotografías antes mencionadas revelan que no hay solución de continuidad en las edificaciones contiguas a una y otra farmacia. 2) Tampoco consta que la totalidad de población de la zona elegida estará más próxima a la nueva farmacia, puesto que, a la vista del plano del folio 98, se comprueba que hay puntos de la zona parcial antes mencionada más próximos a la farmacia de la demandante que a la de la codemandada. CUARTO.- Por lo que hace a los habitantes, se ha visto que los censados en la zona elegida resultan insuficientes, por alcanzar solo la cifra de 1290 (folios 53 y 129). La resolución de la Consejería de Sanidad no precisa las pruebas en que se apoya para computar el mínimo de dos mil que resultan necesarios, y parece que llega a esa conclusión tras aceptar la pretensión de la codemandada de que se incluyan los obreros de las empresas y el personal (profesorado, alumnos y de limpieza) de los centros escolares allí existentes. Sin embargo, esta ultima inclusión no es acertada. La doctrina mas reciente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo es contraria a computar como población flotante tanto a los trabajadores de industrias como los asistentes a centros escolares, e incluso a las personas que acuden a un centro comercial: la s. 12 junio 90 afirma que no pueden contabilizarse las personas que van a comprar a un hipermercado porque no habitan en la zona: la s. de 29 septiembre de 89 no permite el incremento con obreros que acuden a la zona a trabajar durante el día porque no concurre la mínima permanencia exigible para que puedan ser computados como habitantes de un núcleo; y la de 2 de octubre 90 establece que no cabe añadir las personas que durante el día trabajen en industrias o concurran a centros de instrucción escolar, pues no tiene la condición de población flotante o transeúnte computable, que requiere que pernocten en el sector (esta ultima sentencia y su doctrina es expresamente reiterada en las posteriores Ss. de 27 de abril y 22 de junio 92). A todo lo cual ha de añadirse: una cosa es ajustar la pequeña diferencia que resulte necesaria con los trabajadores o escolares existentes en la zona, y otra distinta completar la tercera parte de la cifra necesaria (como aquí ocurre) con esa clase de población momentánea".

En el primer motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, con cita del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 y con referencia expresa a los principios por apertura, defensa de la salud, libertad de empresa, libre ejercicio de las profesiones públicas, igualdad, beneficio de los Licenciados en paro, interpretación extensiva, primacía del interés público sobre los intereses de los farmacéuticos ya establecidos y el de resolver cualquier extremo dudoso en favor de la libertad, así como a la aplicación de los mismos en la Ley y jurisprudencia, desarrolla la doctrina jurisprudencial sobre el concepto de núcleo de población y concluye, en síntesis, tras el análisis de los datos de hecho obrantes en que la sentencia recurrida, cuando ha declarado que no existe la separación diferenciada entre el núcleo de la Sra. María Angeles y la de la Sra. María Rosa , ha olvidado la doctrina jurisprudencial relativa a que lo que importa no son las características físicas o geográficas y sí el matiz finalista de que los habitantes vean mejorada su asistencia farmacéutica, y que cuando ha declarado que no consta que la población de la zona elegida estuviera más próxima ha olvidado la existencia de la rambla de la Churra; y procede rechazar tal motivo de casación, aparte y además, como refieren las partesrecurridas, porque en el motivo de casación, se hacen distintas y variadas alegaciones, sin concretar en que modo y forma la sentencia recurrida ha incidido en las infracciones que se denuncian y porque en definitiva el recurrente pretende la revisión de los hechos apreciados por la sentencia, y la sustitución del criterio por la misma establecido, lo que está vedado en casación, sentencias de 7 y 14 de abril de 1.994, 14 de octubre de 1.994 y 14 de diciembre de 1.999, porque la sentencia recurrida, cual se advierte de su Fundamento de Derecho Tercero, no ha apreciado la existencia de núcleo de población, valorando a) que la totalidad de la zona no aparece separada de las zonas colindantes mediante características singulares que revelen especiales dificultades para el tránsito, y b) que no consta que la totalidad de la población elegida esté más próxima a la nueva oficina de farmacia, y uno y otro, son criterios, reiteradamente apreciados y aplicados por esta Sala, al definir el concepto de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, pues reiteradamente ha exigido, cuando se trata, cual aquí acontece de núcleo de población en el caso urbano, que exista un elemento delimitador natural o artificial, carretera, río, ferrocarril que obligue a los usuarios del servicio farmacéutico, a superar un plus de peligrosidad, penosidad o dificultad superior al normal, sentencia de 28 de octubre de 1.999, y además, que los habitantes del núcleo pretendido estén más cercanos a la nueva oficina de farmacia, por razón de que la mayor proximidad se estima es presunción de mejor servicio, sentencias de 5 de julio de 1.988, 23 de febrero de 1.995, 3 de octubre de 1.995, 29 de octubre de 1.999 y 16 de noviembre de 1.999.

Y en nada obsta a lo anterior, el que se invoquen los principios pro apertura y demás que el recurrente señala, ni el criterio finalista o la no valoración de la Rambla de Churra. Lo primero, porque esta Sala reiteradamente ha declarado que esos principios se han de valorar y aplicar en los casos limites o dudosos y para interpretar y desarrollar el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, pero no para alterar o desconocer el citado precepto que impone la existencia de un núcleo de población de al menos dos mil habitantes; lo segundo, porque, consecuentemente con lo anterior esta Sala ha aplicado y aplica el criterio finalista del mejor servicio para interpretar y aplicar la norma, artículo 3.1.b) del R.D. 909/78, y ese criterio del mejor servicio, que exige, entre otros, la mayor proximidad de todos los habitantes del núcleo a la nueva oficina de farmacia ha sido aplicado por la sentencia recurrida al valorar la mayor o menor proximidad a la nueva oficina de farmacia. Y en fin, porque si bien es cierto que la sentencia recurrida, no hace alusión expresa alguna a la rambla la Churra, no hay que olvidar, que implícitamente no le otorga ninguna trascendencia, cuando declara, por un lado, que la totalidad de la zona no aparece separada a de las zonas colindantes mediante características singulares que revelen especiales dificultades para el tránsito, y por otro que las fotografias...revelan que no hay solución de continuidad en las edificaciones contiguas a una y otra farmacia, y esta Sala, en casación, está obligada a partir de esa realidad a no ser, que se hubiere alegado, al amparo del nº 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, por incongruencia o falta de motivación, el no haber resuelto una cuestión trascendente a los efectos del fondo de la litis, o bien que se hubiere alegado infracción de las normas sobre la valoración de la prueba, en la medida que el recurso de casación lo permite, circunstancias ambas que no se han aducido. Sin olvidar, en todo caso y a mayor abundamiento, que lo trascendente, cual reiteradamente ha declarado esta Sala, sentencias de 28 de octubre de 1.999 y 16 de noviembre de 1.999, no es por si sola la existencia de la carretera, vía de ferrocarril, Rambla..., y sí, la realidad de que ese obstáculo imponga, obligue o exija, a los usuarios del servicio farmacéutico superar una dificultad, penosidad o peligrosidad superior a la normal, y ello la sentencia recurrida no solo no lo tiene probado sino que expresamente reconoce la no existencia de especiales dificultades en el tránsito, y además aunque no resulta ya necesario, la parte recurrida refiere que la Rambla es una calle perfectamente urbanizada, asfaltada, con aceras, con farolas, con paradas de autobuses y tal descripción aparece aceptada por la sentencia recurrida, al menos implícitamente al declarar probado la existencia de edificaciones contiguas y no concurrir especiales dificultades para el tránsito de los usuarios del servicio farmacéutico.

En el segundo motivo de casación, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente la infracción del Ordenamiento Jurídico y de la jurisprudencia, en relación con el cómputo de los habitantes que ha hecho la sentencia recurrida, en particular sobre la exclusión de la población trabajadora y de alumnos, refiriendo, sentencias del Tribunal Supremo y otras de la propia Sala de Murcia; y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte porque la sentencia recurrida parte y declara como probado la existencia en el núcleo de 1290 personas , y esta Sala en casación, ha de partir de esa realidad apreciada por la sentencia recurrida, a no ser que en la valoración de que la población hace se hubiera alegado y acreditado la vulneración de las normas sobre valoración de la prueba en la medida en que son admitidas en casación, circunstancia que aquí no concurre y de otra, porque la sentencia recurrida, al no computar, a los obreros de las empresas y el personal de los centros escolares allí existentes, profesorado, alumnos y personal de limpieza, ha aplicado, como la propia sentencia recurrida refiere, la Jurisprudencia de esta Sala, sentencias de 12 de junio de 1.990 y de 27 de abril de 1.992, que excluye del cómputo, a los efectos de integrar el núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, las personas que no pernocten en el núcleo y meramente acudandurante el día o algunas horas a él, por razón de la falta de permanencia y también por el hecho de que pueden dar lugar a un doble cómputo, cual sería el del lugar de residencia y el del lugar de trabajo. Y aunque es cierto, que en alguna ocasión, esta Sala ha valorado la existencia de trabajadores y de alumnos de colegios, ello lo ha sido en circunstancias muy concretas, como excepción a la regla general y para completar un número determinado, que estaba próximo a los dos mil habitantes, que no es ciertamente el supuesto de autos, como la propia sentencia recurrida expresamente menciona, pues la población acreditada, según los términos de la sentencia recurrida, que esta Sala en casación ha de respetar, sólo alcanza la cifra de 1.290 habitantes, que es una cantidad muy alejada de los al menos dos mil habitantes que exige el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril. Y en nada obsta a lo anterior el que esta Sala, como el recurrente refiere haya declarado la procedencia del cómputo de la población de hecho y no sólo al derecho incluida en el censo, pues una cosa ciertamente es la población flotante, turística, o incluso de acampadas, que es la población de hecho a que esta Sala se refiere y ha valorado, y otra es, la constituida por personas que tienen un lugar de trabajo distinto al de su residencia y los que acuden por unas horas a un lugar, supermercado o centro comercial, que no son objeto de cómputo a los efectos del servicio farmacéutico, por faltarles la nota de la permanencia, al no pernoctar en la zona y poder ser objeto de un doble cómputo a los efectos del servicio farmacéutico.

En el tercer motivo de casación, la parte recurrente, al amparo también del artículo 95.4 de la Ley de la Jurisdicción, aduce la infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico y de la Jurisprudencia en relación con los artículos 1.214, 1.249, y 1.253 del Código Civil, alegando en síntesis que dada la presunción de legalidad de los actos administrativos era a la demandante a la que incumbía probar la realidad contraria, esto es, los hechos en cuya base accionaba y que la actividad probatoria practicada en las actuaciones no ha tenido entidad suficiente para ello y procede rechazar tal motivo de casación, pues, el objeto del recurso contencioso administrativo es la revisión jurisdiccional del acto impugnado para determinar si él mismo es o no ajustado a Derecho, artículos 1, 83, y 84 de la Ley de la Jurisdicción, y si bien es cierto, que los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad, ello en nada obsta a que el Tribunal Competente los pueda anular tras la revisión jurisdiccional oportuna, siempre que concurran los presupuestos exigidos y se expliquen las razones que los justifican, y cuando ello es así, si la Sala de Instancia, en la sentencia recurrida, anuló el acto impugnado, no se puede validamente en casación alegar, que la recurrente no realizó la actividad probatoria exigida para desvirtuar la realidad y legalidad que ofrece el acto administrativo impugnado, pues el objeto del recurso de casación es la sentencia y no la actuación de la Administración o de las partes, y si la sentencia anuló el acto administrativo, habrá que alegar y acreditar que la tal sentencia ha infringido la norma o la jurisprudencia en los extremos que justifican el fallo y no otra cosa, y ello, según más atrás se ha visto, en el caso de autos no ha acontecido. Debiéndose recordar, que la sola desestimación de cualquiera de los dos motivos de casación más atrás valorados, llevaría al mismo resultado, de anular el acuerdo impugnado, pues, conforme a lo dispuesto en el artículo

3.1.b) del Real Decreto 909/78 y la reiterada doctrina de esta Sala, para la apertura de una nueva oficina de farmacia al amparo del artículo 3.1.b), más atrás citado, es preciso la concurrencia simultánea, de dos presupuestos o circunstancias, la existencia de un núcleo de población y que esta alcance la cifra de al menos los dos mil habitantes.

La desestimación de los motivos de casación, obliga, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.