STS, 3 de Marzo de 1999

Con fecha 29 de marzo de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Cristobal contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 28-XI-91, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Jaén de fecha 20-XI-90, denegatoria de la solicitud de traslado de oficina de farmacia en la localidad de Torredelcampo (Jaén), declarando válidos por conformes a Derecho los acuerdos recurridos.

Mediante escrito de 12 de abril de 1.993 por la representación procesal de Don Cristobal , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 3 de mayo de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 26 de mayo de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, en su día previa su sustanciación con arreglo a derecho, dictar sentencia dando lugar al mismo, casando la recurrida por los motivos alegados o alguno de ellos; y, a continuación, en la misma sentencia, resolver sobre los siguientes extremos: a) Declarar la nulidad del procedimiento, conforme a lo expuesto en el primer motivo de casación, con los efectos legales inherentes a tal declaración; y b) Subsidiariamente, y para el supuesto de que no se estimara el primer motivo, pero si el resto de los enumerados, o alguno de ellos, resolver conforme a lo solicitado y fundamentado en los mismos, o en el que corresponda, todo ello de acuerdo con lo establecido en el supuesto 3º, del punto 1, del artículo 102 de la ley de la jurisdicción, declarando, en consecuencia, no estar ajustado a derecho el acto recurrido en su día y declarando igualmente, por tanto, el derecho de mi mandante, Don Cristobal a trasladar su farmacia en la localidad de Torredelcampo (Jaén), al lugar solicitado en su día y que consta en el expediente administrativo; todo ello, con el correspondiente pronunciamiento sobre costas, conforme al punto 2 del articulo 102, ya citado.Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.

Mediante Providencia de 8 de noviembre de 1.994 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición. Evacuado el trámite conferido la parte recurrida manifestó lo que convino a su interés.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 24 de febrero de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.

Los seis motivos alegados como base del recurso de casación entablado en estos autos lo han sido al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional. En atención a los razonamientos en ellos empleados, procede el examen conjunto de los citados en primero y segundo término.

Se alega como base de dichos motivos la infracción, por no aplicación, de los artículos 119 y 91 en relación con el 93, respectivamente, de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1.958, fundándose en que la resolución denegatoria del Colegio Oficial de Farmacéuticos provincial apreció, como causa impeditiva del traslado de la farmacia solicitado, la circunstancia de que dicho traslado se solicitase a las proximidades de un centro de salud siendo así que los farmacéuticos oponentes nada habían argumentado contra esta circunstancia, por lo que al no haberse debatido dicha cuestión en la fase instructora del expediente, ni haberse acordado la audiencia del interesado solicitante en cuanto a tal extremo, resultan infringidos los aludidos preceptos, por lo que en el escrito de interposición del recurso de casación se solicita expresamente, en primer término, la declaración de nulidad del procedimiento administrativo.

Los dos motivos indicados no pueden prosperar en modo alguno.

El recurso de casación ha de plantearse contra la resolución judicial que se impugna, denunciando las infracciones legales cometidas en la misma, y no las que quepa imputar a la Administración en el curso del expediente. La Sala de instancia no ha podido infringir por inaplicación los preceptos señalados desde el momento en que nunca estuvo en su mano el aplicarlos o dejarlos de aplicar. El trámite de audiencia al interesado o el debate de las cuestiones planteadas por los interesados en el expediente compete exclusivamente a la Administración, y si se pretende obtener por vía judicial contenciosa la nulidad del procedimiento en el que se hubiesen inobservado dichos principios, la solicitud procedente sería la de nulidad o anulabilidad del acto impugnado al amparo de los artículos 47 y 48 de la misma Ley de 1.958, con la consiguiente petición de casación de la sentencia dictada en sentido contrario, sobre la base de la infracción de estos últimos artículos. Al no haberlo hecho así es evidente que se ha incurrido en el motivo de inadmisibilidad (desestimación en este trámite) previsto en el artículo 100.2.b) de la Ley jurisdiccional, ya que se invocan en apoyo del recurso entablado preceptos que no guardan relación con la cuestión realmente debatida.

Además de lo expuesto, la petición de declaración de nulidad del procedimiento administrativo supone la introducción de una cuestión nueva en trámite casacional, que es causa suficiente para su desestimación. Porque, si es verdad que en el escrito de demanda se hizo mención de la supuesta irregularidad que suponía el que la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos apreciase la proximidad del local al que había de trasladarse la farmacia como motivo de denegación de la autorización, también lo es que no se solicitó en la súplica de dicho escrito la declaración de nulidad del expediente, sino únicamente la anulación del acto impugnado, con el consiguiente otorgamiento del traslado pedido. La circunstancia de que en la sentencia de instancia se hiciese una innecesaria referencia a la cuestión, no puede convalidar la falta de concreta petición de nulidad de lo actuado en el expediente en primera instancia, que no puede solicitarse luego en trámite de casación alterando, ahora sí ciertamente, la originaria postura del demandante.

Finalmente, tampoco -y desde un punto de vista meramente hipotético- cabría acoger en cuanto al fondo la petición de nulidad al amparo de los artículos 47 y 48 de la Ley de 1.958, ya que la falta de oposición expresa por el motivo de próxima ubicación del nuevo local a un centro sanitario por parte de los demás farmacéuticos, no obsta a que esa misma circunstancia hubiese sido puesta de manifiesto por el solicitante en su escrito inicial, y correctamente apreciada en su resolución por el Colegio desde el momento en que el artículo 119 permite, sin necesidad de ulteriores trámites, resolver sobre cuantos aspectos cuestionables ofrezca el expediente siempre que hayan sido alegados por el interesado, que esprecisamente lo efectuado por el Sr. Cristobal .

El tercer motivo de casación invoca la infracción del artículo 7.1 del R.D. de 14 de abril de 1.978 en relación con el 3.2 del mismo R.D., argumentándose que la distancia de 250 metros exigible entre el lugar al que haya de trasladarse la farmacia ya existente y la oficina de igual naturaleza más próxima, solamente es aplicable a las farmacias que se encuentren en pleno funcionamiento, y no a las que todavía no se hubieren instalado, como ocurre en el caso examinado.

Esta conclusión no responde sino al particularísimo criterio del recurrente, y no encuentra su apoyo en la Ley ni en la doctrina de esta Sala, por lo que no cabe otra solución que su desestimación.

La exigencia legal del mantenimiento de una distancia entre farmacias obedece en realidad a la necesidad de respetar un mínimo de privilegio territorial en el desempeño de sus funciones, sin mengua de la libertad de competencia o de elección por parte del usuario. La farmacia cuya proximidad ha motivado la denegación del traslado tenía autorizada su apertura y se encontraba en trámite de ornamentación interna antes de su apertura al público. Pretender que ese motivo la priva del amparo derivado de que se guarden las distancias previstas carece de sentido, se halla en franca contradicción con la actividad previa desarrollada por el mismo demandante con motivo de la solicitud de traslado (actividad en la que se cuidó de tratar de dejar bien claro precisamente que mediaban entre una y otra los 250 metros que indica el artículo 3.2 del R.D. de 1.978), y con el criterio mantenido por esta misma Sala en su sentencia de 17 de junio de 1.998 en la que se estipula claramente que no es óbice, frente a la necesidad de atenerse al cumplimiento del requisito de la distancia entre farmacias, que la que sirve de punto de referencia no se halle todavía abierta al público, siempre que quepa apreciar las circunstancias que establece el artículo 2º del R.D. antecitado.

Tampoco es acogible el cuarto motivo, que se basa en la supuesta infracción de los artículos 9, 10 y 11 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979 que regulan la medición de las distancias entre la oficina a trasladar y la que puede obstaculizar su establecimiento.

Ciertamente que tanto las mediciones efectuadas a instancia del recurrente como de los farmacéuticos coadyuvantes no pecan de expresivas en cuanto a la exposición del método seguido en su práctica; pero sí es suficientemente explicativa la efectuada a requerimiento del Colegio Oficial de Farmacéuticos, y al pretender combatir el método empleado en la misma la parte actora se olvida de que es inadmisible pretender fundar un recurso de casación en la infracción, genéricamente enunciada, de determinados preceptos legales sin indicar concretamente en que consiste esa infracción. Afirmar que la violación o inaplicación resulta de la simple comparación del criterio empleado en la medición con las pautas fijadas en la Orden indicada, es tanto como no razonar en absoluto el motivo de la impugnación, y no suministra un motivo válido para combatir la valoración efectuada en la sentencia recurrida, en la medida en que acoge como más fiable la medición realizada por el Colegio Farmacéutico, en razón de su mayor objetividad.

Se cita en quinto lugar la infracción de la Jurisprudencia de esta misma Sala interpretativa de la distancia exigible a la hora de los traslados de una oficina de farmacia, apoyándose el motivo en la sentencia (que se afirma citar por todas) de 28 de septiembre de 1.990, aparte de las de 13 de junio de

1.990 y 4 de julio de 1.991, referentes estas últimas al criterio de apreciación en el cómputo de las distancias siempre que existan dudas razonables sobre cual de las mediciones contradictorias es la que responde a la realidad.

No son criterios válidos para la casación de la sentencia que ha denegado el traslado voluntario, a causa de no cumplirse con el requisito de la distancia de 250 metros entre ambas farmacias, los que se pretendan apoyar en resoluciones que otorgaron el traslado a la vista de las dudas existentes acerca de cual era la medición correcta. En el caso de autos esa duda no existe, desde el momento en que la Sala de instancia ha apreciado que ha de considerarse como fiable la que arroja una distancia de 247'81 metros (sin olvidar que en el expediente figuran otras mediciones que arrojan un resultado todavía inferior), por lo que no resulta aplicable la doctrina extraíble de las últimas sentencias acotadas.

Sostiene el recurrente que siendo escasa (poco más de dos metros) la diferencia entre la distancia apreciada por el Colegio y la que exige el artículo 3.2 del R.D. 909/78, la sentencia de este Tribunal de 28 de septiembre de 1.990 ha sentado el precedente de que esa pequeña diferencia no debe servir de obstáculo a la autorización de traslado, ponderando tal circunstancia en conjugación con el principio que titula "pro traslado".Los requisitos exigidos para el traslado de farmacias han de ser observados con rigor, al menos cuando -como en este caso ocurre- se trata de traslados de tipo voluntario, puesto que si bien en especialísimas ocasiones se han flexibilizado por esta Sala las exigencias del artículo 3º de dicho R.D. en orden a la apertura de oficinas de farmacia por razones del mejor servicio al público, no puede predicarse lo mismo en casos como el presente en los que el único fin aparente de la solicitud es el incremento del propio beneficio en detrimento de otros profesionales. Por otra parte, no es cierto que la sentencia de 28 de septiembre de 1.990 haya abierto brecha en la doctrina que esta Sala ha venido manteniendo al respecto y que últimamente se ha visto confirmada en Sentencias de 3 de octubre y 14 de noviembre de 1.991, 1 de julio de 1.992, 22 de noviembre de 1.993, 12 de enero y 21 de septiembre de 1.994 y la de 17 de junio de

1.998. La resolución de 28 de septiembre de 1.990 prescindió, verdad es, del requisito de los 250 metros de distancia a falta de escasos metros de diferencia; pero, y esto es decisivo, se trataba de un traslado de farmacia de carácter forzoso, motivado por circunstancias ajenas a la voluntad del titular de la oficina, que en nada puede parangonarse con el caso que ahora nos ocupa.

Con ello queda desestimado también este motivo.

El último de los motivos de casación se apoya en la infracción de la Jurisprudencia en relación con los traslados de oficinas de farmacia a locales próximos a un centro de salud, alegando en primer término la falta de funcionamiento del mismo hasta el momento en que se solicitó el traslado, hecho reconocido por la sentencia impugnada, así como el sentido de las resoluciones que cita y en las que se mantiene que esa proximidad a un centro semejante no representa obstáculo legal para otorgarlo, habiendo de resultar palpable y real la existencia de un fraude legal y abuso de derecho por parte del solicitante, si es que esta circunstancia ha de determinar la negativa a autorizarlo.

La Jurisprudencia de esta Sala sobre semejante extremo ha sido fluctuante; pero es de observar que en la mayoría de las resoluciones en las que se ha denegado la solicitud por esta causa han concurrido circunstancias especialísimas que van desde la de no contar con local construido al que trasladarse (Sentencia de 21 de septiembre de 1.992) hasta hacer prevalecer el criterio de mantener la atención al núcleo en que se encontraba el establecimiento (sentencia de 16 de julio de 1.990), pasando por evidenciarse que la única finalidad perseguida con la solicitud era la de crear un auténtico monopolio a su favor y la reducción de la actividad del competidor a la prestación de las guardias (sentencia de 4 de abril de

1.987). Por el contrario, son más numerosas las que como la de 29 de abril de 1.983, 21 de marzo de 1.985 (dictada en recurso de revisión), 30 de junio de 1.995, 15 de julio y 18 de octubre de 1.996 se inclinan a considerar que la denegación de traslado por razón de abuso de derecho, o ejercicio antisocial del mismo, ha de fundarse en las circunstancias de hecho que resulten precisamente de cada caso contemplado en la sentencia impugnada. Finalmente la sentencia de 4 de abril de 1.997, que resume hasta cierto punto la doctrina sobre la materia, concluye con toda claridad que no puede entenderse que se vulnere el artículo 7º del Código Civil por la simple circunstancia de que con el traslado de la farmacia a un lugar más próximo a un centro de salud se pretenda obtener un beneficio económico, o se entre en competencia con los otros farmacéuticos ya establecidos en sus proximidades, siendo necesario que expresamente concurran otras circunstancias de las cuales pueda desprenderse la existencia del abuso, como ocurre cuando se utiliza información privilegiada que no esté al alcance de otros farmacéuticos, o se incide de manera directa en su esfera de influencia o de prestación del servicio farmacéutico.

En el caso contemplado en el concreto supuesto sometido a examen no se desprende de la sentencia del Tribunal Superior de Andalucía declaración fáctica alguna de la que pueda deducirse que concurre alguna de esas especiales circunstancias determinantes del abuso de derecho. La posibilidad de que el traslado solicitado hubiese de disminuir la clientela de otros profesionales es una eventualidad cuya existencia no impide el traslado, dado que no representa una reserva inviolable para los mismos su ubicación de mayor proximidad al centro, que por cierto todavía no estaba en funcionamiento, ni podía asegurarse con toda certeza que fuese a estarlo. Tampoco el deseo de obtener mayores beneficios económicos resulta repudiable; ni necesaria la existencia de razones objetivas que obliguen al recurrente a trasladar su establecimiento, puesto que en este último caso ni siquiera sería concebible la negativa por el motivo discutido.

Consecuencia de ello es la estimación de este sexto y último motivo, por entender que no resulta acreditadas en la sentencia de instancia las especiales circunstancias cuya concurrencia es precisa para detectar el abuso de derecho en el ejercicio del traslado solicitado.

La estimación de este motivo obliga a casar la sentencia dictada en los presentes autos y a entrar a conocer del fondo del asunto en los términos en que el debate aparece planteado (artículo 102.1.3º); pero no implica la alteración del fallo, dados los razonamientos consignados en los anterioresFundamentos Jurídicos, y que conducen a la desestimación del recurso contencioso al no cumplir el traslado solicitado los presupuestos exigidos por el artículo 7º, en relación con el 3º.2, del R.D. 909/78 como ya ha quedado precisado.

No hay motivos que aconsejen efectuar un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de primera instancia, ni tampoco de este recurso.