STS, 1 de Marzo de 1999

Ponente:RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO
Número de Recurso:3654/1993
Fecha de Resolución: 1 de Marzo de 1999
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a uno de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 3654/93, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas, en nombre y representación de doña Elena contra la sentencia, de fecha 3 de febrero de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1949/89 en el que se impugnaban resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante y de la Consellería de Sanidad y Consumo de la Generalidad Valenciana por las que se denegaban solicitudes de apertura de oficinas de farmacia en el munipio de Benidorm. Han sido partes recurridas doña Marta , representada por el Procurador de los Tribunales don Isacio Calleja García, y la Generalidad Valenciana, representada por Letrado de su Servicio Jurídico.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso contencioso administrativo núm. 1949/89 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se dictó sentencia, con fecha 3 de febrero de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal "1) Estimar parcialmente los recursos contencioso-administrativos acumulados nº 1949 de 1989 y 657 y 598 de 1990 interpuestos respectivamente, por Dña. Elena , representada por el Procurador Sr. Aznar Gómez, Dñª Marta , representada por el Procurador Sr. Navarro Canuto y por D. Evaristo , representado por el Procurador Sr. Vila Delhom contra la Resolución de fecha 17 de enero de 1989 del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Alicante, por la que se denegaron a los recurrentes sus solicitudes de apertura de oficinas de farmacia en el municipio de Benidorm, así como contra la Resolución de 15 de enero de 1990 de la Consellería de Sanidad y Consumo, desestimatoria de las alzadas deducidas contra la anterior. 2) Declarar las Resoluciones impugnadas contrarias a derecho y, en consecuencia, anularlas y dejarlas sin efecto, en tanto que las mismas se han dictado con omisión de trámites esenciales del procedimiento generando indefensión de los recurrentes, reconociendo cono situación jurídica individualizada, el derecho de los mismos a la nueva tramitación de los expedientes con plena actividad probatoria y alegatoria, así como a la eventual concesión de las autorizaciones de apertura de oficina de farmacia si, en mérito a tales expedientes, les corresponde conforme a la población de hecho que se acredite en la localidad de Benidorm en la fecha de sus respectivas solicitudes y atendida la prioridad que corresponda por el orden entre solicitantes. 3) No se hace especial imposición de costas".

SEGUNDO

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de doña Elena se preparó recurso de casación y por providencias de 17 y 24 de marzo de 1993 se le tuvo por preparado acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO

La representación procesal de doña Elena , por escrito fechado el 28 de abril de 1993, formaliza el recurso de casación e interesa se case y anule la sentencia recurrida, declarando que ha lugar a la concesión de autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada en Benidorm (Alicante), y, por consiguiente no conformes a Derecho los Acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Alicante ydel Consejero de Sanidad y Consumo.

CUARTO

La representación procesal de doña Marta , con fecha 1 de julio de 1993, presentó escrito interesando auto que declare la inadmisión del recurso y, con 25 de marzo de 1995, escrito de oposición al recurso, reiterando que se declare la inadmisión del recurso, subsidiariamente, que se declare no haber lugar a éste y, en todo caso, que se impongan las costas a la recurrente.

Asimismo, la representación de la Generalidad Valenciana, por escrito presentado el 22 de marzo de 1995, formula su oposición al recurso de casación solicitando sentencia desestimatoria del mismo y confirmatoria de la recurrida.

QUINTO

Por providencia de 10 de noviembre de 1998, se señaló para votación y fallo el 24 de febrero de 1999, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación interpuesto se fundamenta en único motivo, al amparo del artículo

95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción de 1956, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y jurisprudencia aplicables a la cuestión debatida. En concreto se señala como infringido el artículo 3.1 del RD 909/1978, de 14 de abril, y la doctrina contenida en una serie de sentencias que se citan en el escrito de formalización del recurso.

La argumentación del motivo parte de la opción que resulta del fundamento de derecho cuarto [debe entenderse quinto] de la sentencia impugnada para subsanar la indefensión producida a los interesados por la torpe tramitación del expediente: reiniciar el trámite de sus solicitudes o entender que existen suficientes elementos para ameritar [reconocer o dar méritos] su derecho a la apertura. Y, frente a la decisión adoptada por la Sala que se inclina por la retroacción de las actuaciones administrativas, sostiene que lo procedente en Derecho era autorizar la apertura de farmacia, a pesar de las solicitudes existentes con anterioridad a las que dieron motivo al proceso de instancia, porque la población de hecho existente en Benidorm, en el tiempo de promoverse el expediente, y el número de oficinas de farmacia entonces abiertas hacían autorizable la que era objeto de la litis. Sin perjuicio de que, al no haberse fijado en el expediente el orden de prioridad de los solicitantes, se instruyera con posterioridad el oportuno expediente para la concesión de la autorización a quien acreditase más méritos y cumpliera los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

Con carácter previo al examen del motivo sucintamente enunciado, debe la Sala pronunciarse sobre su inadmisibilidad opuesta por la representación procesal de doña Marta con base en lo dispuesto en el artículo 100.2 c) de la Ley de la Jurisdicción de 1956, en la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril. La previsión legal aludida se refiere a la carencia manifiesta de fundamento del recurso, y la parte recurrida alude, más bien, a una carencia de interés en el recurso por la recurrente en cuanto, según sostiene, la sentencia de instancia acoge lo que aquélla pretendía.

La tesis de que es necesario para recurrir una resolución judicial que constituya un gravamen o perjuicio para quien la impugna resulta incuestionable de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala. Pero ello no sirve en el presente caso para negar la viabilidad procesal del motivo porque, frente a lo que se sostiene por la indicada parte recurrida y con independencia de lo que se hubiera solicitado en la vía administrativa, es lo cierto que, en la demanda, el petitum de la pretensión actora se integra, en realidad, por dos solicitudes anulación o revocación de los acuerdos objeto del recurso y que se declare la procedencia de la autorización a la recurrente para instalar la oficina de farmacia, al amparo de lo establecido en el artículo 3.1 del RD 909/1978, ordenando a la Administración demandada que adopte las medidas necesarias para la efectividad de dicha autorización. Y la sentencia es sólo parcialmente estimatoria de la pretensión actora en cuanto acoge la primera de dichas peticiones, la anulación de las resoluciones administrativas impugnada, pero no la segunda en que se concreta en la declaración de la procedencia de la autorización de apertura. Por ello no puede negarse que subsiste el interés de la parte actora en que se reconozca en vía judicial el eventual derecho a esta autorización y, por tanto, resulta procesalmente admisible el motivo de casación encaminado a tal reconocimiento.

SEGUNDO

Parte la tesis argumental de la recurrente de una serie de premisas que esta Sala comparte por ser fiel reflejo de su jurisprudencia. En efecto, después de señalar que el régimen jurídico con arreglo al cual se solicitó la apertura de farmacia objeto del proceso era el del artículo 3.1 del Real Decreto, criterio general, y no el de incremento de la población, artículo 3.1.a) de la misma norma, como erróneamente entendió el Colegio de Alicante, recuerda, por una parte, que el requisito de la ratio establecida por el Reglamento de una oficina por cada 4.000 habitantes ha de darse en el momento de lasolicitud de autorización de apertura o inicio del procedimiento y, por otra, que son computables no sólo los habitantes de derecho sino también los de hechos, incluida la población flotante o de temporada.

Sobre la base de tales condicionamientos, sostiene que la población computable de Benidorm, en noviembre de 1986 -fecha de la solicitud- era de 126.862 habitantes, correspondiendo al municipio, según la indicada ratio, 31 oficinas de farmacia, por lo que siendo 11 las abiertas en la indicada fecha, la sentencia, sin necesidad de acordar la retroacción del procedimiento, debió autorizar la apertura de la oficina cuestionada porque cabía en la proporción o cupo que establece el Real Decreto, incluso contando las nueve oficinas autorizadas como consecuencia de otros expedientes. Ello sin perjuicio de que se instruyera el oportuno expediente para la concesión de la autorización a quien acreditase más méritos y cumpliera los requisitos exigidos por la normativa aplicable.

Siendo, como se ha dicho, acertados los expresados fundamentos teóricos del motivo de casación, su definitivo acogimiento depende de que tengan o no efectivo reflejo en la sentencia de instancia las circunstancias fácticas que le sirven también de soporte, porque, siendo cierto que el adecuado entendimiento de la tutela que con efectividad han de otorgar los Tribunales comprende la exigencia de evitar inútiles retroacciones del procedimiento administrativo cuando aquéllos tienen los datos necesarios para resolver sobre el fondo, aunque conduzcan solo a la estimación parcial de la pretensión formulada, también lo es que debe preservarse la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, en el que no cabe efectuar una revisión de la valoración de la prueba efectuada en instancia. Así, como regla general, en esta sede casacional para determinar si el Tribunal a quo ha incurrido en infracción del ordenamiento jurídico se ha de atender a los datos de hechos que se consideran probados en instancia y a los que aplica la fundamentación jurídica de su fallo.

Resulta claro que la ratio decidendi de la sentencia de instancia es que los actos administrativos originariamente impugnados fueron dictados con irregularidades procedimentales causantes de una indefensión no corregida, y ello es motivo bastante para justificar, al menos, la opción elegida por el Tribunal de instancia, consistente en la anulación de las resoluciones administrativas y la retroacción de actuaciones. Pero se trata de comprobar, si además, consideró probados los hechos necesarios para autorizar la apertura de la oficina de farmacia, circunstancia que, por mor del referido principio enunciado de efectividad en la tutela judicial, obligaría a reconocer la procedencia de tal autorización, sin perjuicio de que se acordara la tramitación administrativa del procedimiento para determinar la preferencia entre los solicitantes, por no contarse en sede judicial con los elementos necesarios para este pronunciamiento habida cuenta de los términos en que se formuló el debate procesal.

Y, dado los términos del fundamento jurídico sexto de la sentencia impugnada, parece que ha de llegarse a una conclusión positiva y, por tanto, estimatoria del motivo y recurso de casación formulado, aunque en supuestos como éste se eche en falta una mayor claridad en la redacción de la sentencia, haciendo incluso una manifestación explícita de los hechos que el Tribunal a quo considera probados, de acuerdo con una interpretación renovada del artículo 248.3 LOPJ. Pero parece, no obstante, que debe entenderse que la Sala de instancia comparte, efectivamente, los presupuestos fácticos de las partes actoras cuando dice "después de examinar la prueba practicada; de ésta se induce inequívocamente la existencia -en los momentos de producirse las solicitudes- de una población muy superior a la considerada por la Administración actuante y suficientemente acreditada (dentro de los criterios jurisprudenciales de apreciación que han sido profusamente transcritos por las partes y que se -haciendo gracia de su nueva cita- se asumen por la Sala)" [sic].

TERCERO

Los razonamientos expuestos justifican que haya de acogerse el único motivo de casación formulado. Por ende, conforme al art. 102.1. 3º LJCA, procede casar la sentencia y, resolviendo lo que corresponde dentro de los términos en que se ha planteado el debate procesal, ha de declararse la procedencia de la concesión de la autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada en Benidorm (Alicante) en atención a la ratio habitantes (número de farmacias existentes, según la sentencia de instancia, en el momento de la solicitud). Si bien, como resulta de la propia argumentación de la recurrente será necesaria la resolución del oportuno concurso para determinar, según los méritos que se aporten, la preferencia entre los peticionarios, ya que tal circunstancia no pudo acreditarse en el expediente administrativo y no existen en autos suficientes elementos para efectuar un pronunciamiento en tal sentido sobre la titularidad del correspondiente derecho a la autorización debatida. Sin que, de acuerdo con los criterios legales, se aprecien circunstancias para la imposición de las costas causadas en primera instancia, debiendo abonar las partes, cada una de las suyas, las causadas en este recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,FALLAMOS

Que con estimación del único motivo de casación formulado por la representación procesal de doña Elena contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 1993, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 1949/89 debemos declarar y declaramos haber lugar a dicho recurso, casando y anulando la indicada sentencia y, en su consecuencia, debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto, en su día, y, con anulación de los Acuerdos del Colegio Oficial de Famacéuticos de Alicante y del Consejero de Sanidad y Consumo, declaramos el derecho a la concesión de la autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada en Benidorm (Alicante), sin perjuicio de que se determine en el correspondiente procedimiento administrativo, que ha de tramitarse, a quien ha de concederse tal autorización entre los solicitantes que cumplan los requisitos exigidos y en función de los méritos que acrediten. Sin que haya lugar a expresa condena en costas respecto a las causadas en primera instancia y abonando cada parte las suyas respecto de las costas de este recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, el mismo día de su fecha, lo que certifico.