STS, 28 de Enero de 1999

Con fecha 16 de junio de 1995 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Inmaculada contra las resoluciones de la Junta de Galicia, relativas a acuerdo de concentración parcelaria.

En el fallo de dicha Sentencia se estimaba parcialmente el recurso acumulado interpuesto contra los mismos acuerdos por Dª. Susana .

Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Inmaculada , mediante escrito de 4 de julio de 1995, se anunció la preparación de recurso de casación.

Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 12 de julio de 1995 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

En 28 de septiembre de 1995 por Dª. Inmaculada se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.

Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos Dª. Susana , D. Cesar y la Junta de Galicia.

Mediante Providencia de 29 de mayo de 1997 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.

Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 26 de enero de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida en casación en el presente proceso se pronunció respecto a la conformidad a Derecho de un acuerdo de concentración parcelaria en una zona determinada de un municipio de Pontevedra. Al hacer el enjuiciamiento correspondiente el Tribunal a quo resolvió dos recursos contencioso-administrativos oportunamente acumulados interpuestos por dos hermanas que, por motivos diferentes, combatían procesalmente el acuerdo de casación.

A los efectos de la mejor comprensión del problema planteado en Derecho conviene referirse, siquiera sea de forma breve, a los hechos que dieron lugar a los recursos ante el Tribunal a quo. Expuestos en síntesis estos hechos son que en la zona afectada por la concentración parcelaria se encontraba enclavada una finca rústica propiedad de varios hermanos en régimen de proindiviso. Finca ésta que desde luego resultó afectada por la concentración, en cuyo procedimiento administrativo se consideró como una sola explotación. Realizadas oportunamente las operaciones administrativas y técnicas, la aportación de esta finca fue compensada otorgandose como tierras de reemplazo la misma finca con escasas modificaciones. Sin embargo, durante la tramitación de la concentración parcelaria los hermanos copropietarios modificaron el régimen de proindiviso mediante el negocio civil correspondiente y en su concepto de propietarias separadas dos hermanas accionaron en recursos diferentes ante el Tribunal Superior de Justicia. Ambos recursos se referían a una de las escasas modificaciones introducidas en la finca en cuestión por la concentración parcelaria, relativa a un camino que transcurría por la antigua finca única, daba servicio a las tierras facilitando el acceso a las diversas propiedades, y terminaba en la fachada de un pazo situado en la repetida finca. El camino fue suprimido en su mayor parte por las operaciones de concentración parcelaria, salvo en un tramo del mismo que era precisamente el que terminaba en la fachada del pazo. Pues bien las pretensiones de las actoras en los dos recursos contenciosos interpuestos en su día separadamente eran unas pretensiones distintas y de algún modo contradictorias. Pues una de las hermanas, la recurrente en la primera fecha, interesaba del Tribunal en su demanda el mantenimiento integro del camino. Esta litigante había impugnado en su día el acuerdo de concentración interponiendo recurso de alzada, que entendió inicialmente desestimado en virtud del efecto negativo del silencio aunque posteriormente se dictó resolución denegatoria expresa. Por el contrario la otra litigante, hermana de la anterior, que interpuso el recurso posteriormente pretendía la no subsistencia del camino ni siquiera en el tramo que terminaba en la fachada del pazo.

Acumulados, como se ha dicho, ambos recursos la Sentencia del Tribunal a quo ahora impugnada desestimó integramente el primero de ellos y estimó parcialmente el segundo, declarando en este ultimo caso que el tramo del camino mantenido por la concentración parcelaria debe subsistir, aunque no tenga carácter de dominio publico. Pero este segundo pronunciamiento no debe considerarse aquí, pues la actora en el segundo recurso se aquietó con la resolución judicial por lo que no impugnó la Sentencia, siendo necesario centrarse ahora en la resolución desestimatoria del primero de los recursos citados.

Para desestimarlo el Tribunal Superior de Justicia, en los Fundamentos de Derecho tercero y cuarto de su Sentencia, se basa en que no se ha producido una lesión en mas de la sexta parte del valor de la finca, cuestión que no se discute luego en casación. Pero sobre todo se funda el Tribunal a quo en una interpretación conjunta de los artículos aplicables. En efecto, la consideración de lo dispuesto en los artículos 200, 185 y 173, apartado e), de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (Texto Refundido aprobado por Decreto 118/1973, de 12 de enero) y de los articulos 41, 24 y de la Disposición Adicional primera de la Ley 10/1985 autonomía gallega sobre Concentración Parcelaria, lleva al Tribunal a quo a concluir que no es indispensable la desafectación previa de un camino de dominio publico para que este camino se vea afectado por la concentración parcelaria, salvo si se trata de un camino de servicio publico, circunstancia que no concurre en el caso de autos. Por ende, el mantenimiento o no del camino revierte según el Tribunal a quo a una cuestión que depende de la discrecionalidad técnica de quienes realizaron las operaciones de concentración parcelaria.

Esta Sentencia es recurrida en casación por la actora ante el Tribunal Superior de Justicia en el primero de los dos recursos acumulados, invocandose en dicha casación hasta cuatro motivos, el primero de ellos al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley Jurisdiccional y los otros tres de acuerdo con el ordinal 4º del mismo precepto por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia .

Sin embargo el primero de esos motivos debe ser rápidamente desechado o no acogido. En él se alega la supuesta vulneración de los artículos 24 de la Constitución vigente, 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reprochandose en definitiva a la Sentencia no haber resuelto todas las cuestiones o puntos litigiosos objeto del debate. Se razona por la recurrente en el sentido de que la Sentencia no se pronuncia sobre el vicio del procedimiento administrativo consistente en que no se desafectó el camino de dominio publico.Pero este razonamiento no puede ser acogido ya que en realidad la Sentencia que se recurre no es favorable a la pretensión pero se pronuncia sobre el punto litigioso antes citado. En efecto, en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, al estudiar los preceptos del ordenamiento aplicables y sobre todo los artículos 185 y 173, apartado e), de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario y 24 de la Ley gallega 10/1985 llega a la conclusión de que según esta normativa no era indispensable llevar a cabo la desafectación previa del camino. Se resuelve, pues, sobre el extremo en cuestión a que se refiere el primer motivo invocado, como destacan acertadamente la Junta de Galicia y las demás partes recurridas.

Resuelta ya la cuestión planteada en el primer motivo deben estudiarse de forma conjunta los motivos segundo y tercero de casacion en los que se pretende que se ha producido una vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. En definitiva, lo cierto es que en ambos motivos se plantea el mismo problema jurídico aunque en el segundo se alega infracción de los artículos 185 y 200 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario y 33 y Disposición Adicional primera de la Ley gallega 10/1985, planteandose ademas la existencia de una posible indefensión con mención expresa de los artículos 91 y 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958; mientras que por el contrario en el motivo tercero se invoca frontalmente la supuesta vulneración del articulo 173, apartado e), de la antes citada Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, Texto Refundido aprobado por Decreto 118/1973, de 12 de enero.

Para resolver sobre estos motivos ha de salirse previamente al paso de una cuestión de interés, la invocación que hacen las partes recurridas de que, parcialmente al menos, el debate procesal se refiere a derecho autonomico puesto que se invoca la infracción de la Ley autonomica gallega 10/1985, sobre Concentración Parcelaria. De ser cierto este extremo en sus términos más lineales es claro que esta Sala no podría entrar en el examen de la infracción correspondiente, por resultarle ello vedado de acuerdo con el mandato que se contiene en el articulo 93.4 de la Ley Jurisdiccional.

Pero en cuanto a este extremo entiende la Sala que asiste la razón al recurrente en el sentido de que, publicada la Ley gallega 10/1985 cuando se encontraba en curso el procedimiento de concentración parcelaria, resulta de aplicación la Disposición Transitoria primera de dicha Ley. A su tenor las modificaciones que se introducían en ese procedimiento por la Ley autonomica se aplicarían a las concentraciones parcelarias que se encontraban en curso, pero sin retroceder en los tramites, esto es, de modo tal que la nueva normativa autonomica solo resultaba aplicable a la parte de la tramitación todavía no realizada. Por tanto, habiendose decidido en el procedimiento correspondiente sobre la cuestión ahora debatida con anterioridad a la entrada en vigor de la citada Ley gallega, hemos de pronunciarnos únicamente respecto a las pretensiones procesales y a las declaraciones de la Sentencia impugnada que se basan en derecho estatal.

Pues bien, desechado el posible obstáculo anterior el debate entre las partes revierte de modo central a la interpretación y aplicación que deba realizarse de los artículos 200 y sobre todo 185 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, en intima conexión con el precepto del articulo 173, apartado e), de la misma Ley. En cuanto al articulo 200 que acaba de mencionarse no hemos de dedicar gran atención al mismo por cuanto la recurrente no hace esfuerzo dialéctico o procesal ninguno para demostrar que ha sido vulnerado por la Sentencia. El articulo en cuestión, de importancia central para el procedimiento en su conjunto, establece que el acuerdo de concentración parcelaria deberá atenerse a las bases definitivas, pero del texto de la Sentencia impugnada no se deduce que exista infracción de este precepto y la recurrente no llega a demostrar la existencia de esa supuesta infracción.

La cuestión más importante es en consecuencia la de como se combate procesalmente en los motivos de casacion segundo y tercero la interpretación conjunta que hace el Tribunal a quo del articulo 185 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (invocado en el motivo segundo) y el repetido articulo 173, apartado e) de la misma Ley (invocado en el motivo tercero). El razonamiento de la recurrente es en cuanto a este punto que el articulo 185 de la Ley aplicable excluye de la concentración parcelaria los caminos de dominio publico, salvo que se solicite expresamente su inclusión. Por el contrario el articulo 173.e) dispone que mediante la concentración se facilitara la existencia de una red viaria para el acceso a las tierras, a cuyo efecto se modificaran o crearan los caminos necesarios. Siempre según alega la recurrente este articulo 173.e) no autoriza mas que para la modificación de caminos en general y no a su juicio para la supresión o extinción de caminos de dominio publico.

Aun dejando aparte la alegación de los recurridos de que el camino de que se trata no era indispensable porque existen otros accesos a la finca, cuestión de hecho sobre la que no debemos pronunciarnos ahora, lo declarado por la Sentencia en su Fundamento de Derecho tercero es que resulta dudosa la aplicación del articulo 185, pues en una interpretación conjunta del texto legal aquella aplicaciónpuede estorbar la finalidad de la concentración parcelaria que establece el articulo 173,e). En concreto en el caso de autos la Sentencia efectúa la interpretación conjunta de ambos preceptos a la luz del articulo 24 de la Ley gallega 10/1985, la cual dispone que solo están excluidos de la concentración los caminos de dominio publico que se encuentren afectos a un servicio publico, lo que no sucede en el caso de autos en el cual el camino era de uso publico y no de servicio publico.

Ha de enjuiciarse, pues, si esta declaración es conforme con el ordenamiento lo que merece un pronunciamiento afirmativo por parte de esta Sala. Nos asisten para ello dos razones. La primera es que el Tribunal a quo, situado ante el problema, lo resolvió correctamente al utilizar como elemento interpretativo el articulo 24 de la Ley gallega 10/1985 al enjuiciar un acto de la Administración dictado tras un procedimiento en el que se aplicó en una primera fase el derecho estatal y en la posterior el derecho autonomico. Pero sobre todo nuestro fallo ha de basarse en que la declaración de la Sentencia impugnada realiza una interpretación de los preceptos aplicables que es plenamente compartida por la Sala.

En efecto, ciertamente el texto de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario en su tenor literal no contiene precepto alguno que ponga en relación el mandato del articulo 185, relativo a los caminos de dominio publico, con el articulo 173, apartado e), que contiene una declaración sobre una de las finalidades de la concentración parcelaria. pero apenas se intente superar una interpretación meramente literal y se procure la integración de la normativa en el conjunto ordinamental, resulta obligado inquirir cuales son el espíritu y finalidad de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario al regular la concentración parcelaria. Pues bien, resulta indudable que la redistribución de la propiedad agraria que ésta supone implica como necesidad complementaria que tras las operaciones de concentración exista una red de caminos que serán de uso publico si van a ser utilizados por varios propietarios o explotadores de las fincas y por el publico en general. A ello atiende el articulo 173, apartado e) de la Ley. Pero este precepto no puede entenderse restrictivamente de modo tal que la creación y modificación de caminos, públicos o privados, suponga respetar los antiguos caminos de dominio publico por ser de uso publico cuando lo eran precisamente por ello, es decir, porque daban acceso a las fincas en su antigua distribución y configuración. Pues la finalidad de uso publico de la red viaria se cumple ahora respecto a una distribución distinta y es esa finalidad la que debe atenderse tras la concentración parcelaria sobrevenida.

Hay que entender, por tanto, que en el supuesto de que los caminos de dominio publico lo sean por ser de uso publico (y no de servicio publico) y este se justifique principal o exclusivamente por la necesidad del acceso a diversas fincas, las autoridades que efectúan la concentración parcelaria, con fundamento en el articulo 173, apartado e) de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, tienen potestad suficiente para la supresión de los caminos de uso publico. Potestad ésta sin embargo que, a mas de que debe ejercerse con sujeción a las normas, está condicionada por el fin que persigue la concentración y por tanto conlleva la necesidad de crear una red sustitutiva de caminos de uso publico general. Pues la finalidad de la Ley es la existencia de esa red de caminos y no el mantenimiento de la materialidad de los existentes, lo que pugna o puede pugnar con la finalidad misma de la concentración. Por así decirlo los caminos de uso publico deben mantenerse, aunque no necesariamente con su mismo trazado.

A juicio de la Sala esta interpretación es la que atiende a la finalidad de la Ley, por lo que al realizarla el Tribunal a quo no vulneró el ordenamiento jurídico. Va de suyo que otra hubiera sido la solución si los caminos hubiesen sido de dominio publico por ser de servicio publico, en cuyo caso hubiera sido necesaria la desafectación previa según dispone el articulo 185 de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario.

En cuanto a los motivos 2º y 3º de casacion la anterior es sin duda la cuestión central planteada, debiendo rechazarse las alegaciones formuladas al respecto. Menos interés tiene en cambio la argumentación de que no se ha respetado o se ha inaplicado por la Sentencia los artículos 91 y 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, argumentación ésta que debe ser rápidamente no acogida o rechazada por cuanto la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario contiene sus propias y precisas normas procedimentales. Desde luego esas normas no han sido quebrantadas o inaplicadas por la Sentencia, por lo que al no poder compartirse ésta como tampoco las anteriores argumentaciones han de rechazarse los motivos 2º y 3º de casacion.

Por ultimo tampoco puede acogerse el 4º motivo de casacion en el que se alega que la Sentencia no ha apreciado la existencia de arbitrariedad en la conducta de la Administración y por tanto ha inaplicado los artículos 9.3 y 103.1 de la Constitución, que vedan tal conducta arbitraria el primero de modo directo y el segundo indirectamente. Pues la alegación no parece fundarse mas que en una mera apreciación subjetiva de la parte al calificar ciertos hechos.

Esta apreciación subjetiva no parece fundada, pues amen de que fue una sola vez la que se calificóerróneamente el camino, error éste rápidamente rectificado, la apreciación de los hechos sobre la que versa la referida supuesta arbitrariedad es un extremo respecto al cual no puede revisarse en el presente juicio casacional la constatación efectuada por el Tribunal a quo.

En consecuencia, debiendo no acogerse este motivo y habiendo sido asimismo rechazados los anteriores procede desestimar el presente recurso de casacion.

Es obligada la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de a Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.