STS, 24 de Febrero de 1999
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 3591/1993 |
| Fecha de Resolución | 24 de Febrero de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Carina representada por el Procurador Don Albito Martínez Diez, contra la sentencia dictada en 29 de abril de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm.
1.019/90 sobre denegación de autorización para la apertura de oficina de farmacia de núcleo; siendo partes recurridas el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEÚTICOS representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel y DOÑA Estíbaliz , DON Joaquín y DON Jesús Luis , representados por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.
Con fecha 29 de abril de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Carina contra el acuerdo de 19 de julio de 1.990 dictado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y confirmatorio en alzada del dictado por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña de 22 de noviembre de 1.988 desestimatorio de la petición deducida por la recurrente sobre apertura de farmacia de núcleo en el término municipal de Outes.
Mediante escrito presentado en 16 de marzo de 1.993 por la representación procesal de Doña Carina se preparó recurso de casación contra la sentencia expresada, el que se tuvo por preparado a medio de providencia de la Sala sentenciadora de 19 de mayo de 1.993, que acordó también la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con emplazamiento previo de las partes ante el mismo, ante el que compareció en tiempo y forma la representación de la recurrente en 30 de junio de 1.993 interponiendo el recurso en el que solicitó la casación de la sentencia recurrida por estimación de los motivos deducidos y se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.
También han comparecido ante esta Sala en concepto de partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y DOÑA Estíbaliz , DON Joaquín y DON Jesús Luis .
Admitido el recurso a trámite se dió traslado a los recurridos personados para impugnación del recurso, que presentaron en tiempo y forma el respectivo escrito; procediéndose luego a señalar la votación y fallo del recurso en el día 17 de febrero corriente, en cuya fecha tuvo lugar.
En el primer motivo del recurso que articula la recurrente bajo la tutela procesal del artº
95.1.3 LJ, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio referidas a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con referencia expresa al artº 248.3 de la LOPJ, el artº 24.1 de laConstitución y arts. 43.1 y 83.1 LJ, alegando que la sentencia recurrida no señala los antecedentes de hecho necesarios y no determina los hechos probados a la vista de las alegaciones deducidas por la parte, ya se deduzcan del expediente administrativo, ya exista conformidad de las partes en los mismos, así lo referido a la concentración de farmacias en el municipio de Outes dentro del casco urbano o capitalidad del mismo y a la existencia anterior de una farmacia en el lugar de Crucero y a la relación de farmacia habitantes en el expresado municipio, no habiendo declarado conformes a derecho, al confirmarlos, los actos de la Administración colegial (artº 83.1), sin que además se haya suscitado en el proceso de instancia la cuestión de la designación de lugar de ubicación de farmacia (artº 43.1)
Mas este motivo no puede tener acogida favorable, por las siguientes razones: así, no resulta infringido el artº 248.3 de la LOPJ, porque ninguna de las normas de formación de loa sentencia en esta jurisdicción determina, a diferencia de lo establecido en las Leyes de Enjuiciamiento Criminal (artº 142) y Procedimiento Laboral (artº 97.2), que la Sala a quo haya de formular expresa y singular declaración de hechos probados, pues el artº 248.3 de la LOPJ dice al respecto, que ello ha de hacerse "en su caso", es decir, cuando las normas que regulan cada proceso, así lo establezcan; no se infringe tampoco en la sentencia recurrida el artº 43.1 LJ, como tampoco el artº 83.1 de la misma Ley, por cuanto ambos preceptos no se refieren a la necesaria resolución expresa de todas las alegaciones argumentales vertidas en el curso del proceso, siendo el caso que la sentencia recurrida resuelve adecuadamente con su fundamentación y con su pronunciamiento todas y cada una de las pretensiones deducidas en los límites alegados por las partes, sin que sea defecto omisivo de la misma que la recurrente trata de elevar a vicio invalidante, el seguir punto por punto el detalle de las alegaciones de la parte, bastando con que substancialmente fije, fundamente y resuelva las pretensiones de las partes como dentro de la normal operación de juzgar entienda la Sala han de ser analizadas y resueltas las pretensiones en derecho; sin que las pretendidas omisiones en los demás aspectos sean tales conforme a lo expresado.
Con fundamento procesal en el artº 95.1,4 LJ, articula el segundo motivo, a su vez especificado en hasta seis "submotivos" de casación que han de ser rechazados; en efecto:
En el primero de ellos reproduce la dirección de la recurrente, una vez mas, el tema de la competencia y posición jurídica de la Junta de Galicia en materia de ordenación farmacéutica en el aspecto autorizatorio de establecimiento de las oficinas de farmacia; lo que ha sido ya resuelto por esta Sala en reiteradas y constantes sentencias, así las de 2 de noviembre de 1.993, 25 de mayo y 26 de octubre de
1.994, 5 de abril de 1.995, 17 de octubre de 1.997, 23 de septiembre de 1.998 y las mas recientes de 25 de noviembre y 2 de diciembre, ambas, de 1.998; todas cuyas sentencias establecen un sólido cuerpo de doctrina que se da por reproducida y que determina la desestimación de este submotivo, pues como establece esta doctrina, en modo alguno puede entenderse asumida la competencia específica para autorizar la apertura de oficinas de farmacia a la Junta, desde el momento que las funciones transferidas a la misma por el artº 33 del R.D. 1.634/80 y las mencionadas en los arts. 33 y 38 de la Ley Orgánica de 6 de abril de 1.981, no significaron per se la asunción efectiva de dichas competencias, que después de haber sido objeto de una regulación en tal sentido por la Orden autonómica de 12 de diciembre de 1.986, hubo de considerarse frustrado el intento al haber sido anulada dicha Orden por el TSJ de Galicia en sentencia de 14 de mayo de 1.990, a cuya decisión se plegó la Comunicad Autónoma mediante la modificación del artº 5º de la misma en virtud de nueva Orden de 4 de julio siguiente.
En relación al segundo submotivo, que también ha de ser desestimado por constituir una cuestión nueva no propuesta en la instancia, debe precisarse a mayor abundamiento que, ni la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, ni el artº 103.1 de la Constitución y artº 5.4 de la LOPJ, como tampoco las Leyes de Colegios Profesionales de 13 de febrero de 1.974, General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 ni la del Medicamento de 20 de diciembre de 1.990, son normas que no aparecen violadas en la sentencia recurrida, ya que la recurrente no concreta las específicas imputaciones al respecto, como no sea la falta de objetividad en la actuación del instructor del expediente en el Colegio de La Coruña y en general de las Juntas de los Colegios al adoptar sus acuerdos; acerca de lo cual conviene indicar que el artº 20 de la LPA/58 no contiene ningún motivo de abstención en la intervención en el expediente que implique una incompatibilidad entre la función de instruir y la resolver, en situación que el R.D. 909/78 de 14 de abril atribuye precisamente a los Colegios Oficiales tanto la instrucción como la resolución de los expedientes de apertura.
El tercer submotivo, lo basa la recurrente en que en la tramitación del expediente administrativo se ha incidido en violación de los arts. 88. 89 y 90.1 LPA/58 por no haberse abierto en la tramitación de aquel periodo de prueba, no haberse citado a la recurrente para la práctica del reconocimiento del emplazamiento de la farmacia pretendida, no haber dado traslado a dicha interesada de su resultado, no habérsele dado trámite de audiencia, no haberse incluido la petición de que fuera considerada en el núcleo la Parroquia deSabardes con sus 1.636 habitantes, así como el retraso en la resolución de lo pedido y en la notificación de las resoluciones. Acerca de lo cual debe señalase que la inclusión de la Parroquia de Sabardes no se introduce ni en la inicial solicitud de delimitación del núcleo hecha en el escrito que determinó la apertura del expediente ni a lo largo de él sino en la vía jurisdiccional, lo que significa un intento tardío de alterar sustancialmente el objeto de debate sin otra razón que lo justifique que el interés de la parte recurrente, lo que determina que precisamente el no considerar tal alteración la sentencia recurrida, no es sino ajustare adecuadamente al objeto del debate jurisdiccional; y en cuanto a la violación en la vía administrativa de los preceptos que antes se reseñan, debe señalarse que cualquier infracción referida a los mismos descansa sobre la indefensión, sin que concrete la recurrente tal efecto en relación a las infracciones denunciadas y sin que en vía jurisdiccional haya pretendido lo procedente para traer constancia de los datos concretos que a su derecho interesare, lo que determinó que la Sala de instancia denegara el recibimiento a prueba del proceso, sin que por otro lado la actora recurriera el auto dictado al efecto formulando en su caso la oportuna protesta que tambien falta en el expediente administrativo, por todo lo cual procede tambien la desestimación de este tercer denominado submotivo.
Los denominados en el recurso cuarto y quinto submotivos versan sobre el fondo de la cuestión pues se refieren a las condiciones determinantes de la autorización de una farmacia de núcleo, en los términos establecidos en al artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril cuya norma, que ha de ser observada en todo caso como constantemente pone de relieve esta Sala, se configura legalmente como una excepción al régimen ordinario de una farmacia en cada municipio por cada 4.000 habitantes cuando, en lo que hace al caso, se pretenda instalar la oficina de farmacia para atender a un núcleo de población de mas de dos mil habitantes, mediando una distancia de al menos quinientos metros hasta la farmacia mas próxima ya instalada cuando de trate de las de núcleo (artº 3º. 2 del R.D. Ley 909/78); lo cual implica y así lo reitera constante doctrina de esta Sala, entre otras, las de 2 de abril de 1.991, 15 de junio de 1.993, 23 de febrero de 1.994 y 8 de marzo de 1.996, la existencia de un conjunto poblacional como entidad formada por una pluralidad de habitantes que presente una cierta diferencia en su modo de respecto de la agrupación ordinaria o común de lo demás del municipio; diferencia que puede estar determinada ya por un accidente de terreno o por otra causa debida al tráfico, que implique una mayor dificultad en el acceso a las farmacias ya instaladas conforme a las normas ordinarias, ya por el modo de vida, por la estructura de los asentamientos poblacionales según pautas sociológicas tradicionales o por la singular situación en que conviven amplios conjuntos de personas, tal en régimen de temporada vacacional o por otra circunstancia análoga; tendiéndose mediante el reconocimiento legal del núcleo a facilitar una mejor y más fácil asistencia farmacéutica, bajo el principio de propiciar la libertad de establecimiento de los profesionales farmacéuticos dentro de una estructura profesional equilibrada económica y socialmente, siendo también necesario que concurran con el núcleo los aludidos requisitos población no inferior a dos mil habitantes y distancia; cuyos requisitos no pueden ser apreciados de forma igualitaria abstracta, sino que atendiendo a la ratio legis de la norma basada en el principio de una mejor y mas adecuada prestación del servicio a la sociedad, deben matizarse en su concreción, entre otros aspectos, a lo que resulta de la estructura social de los asentamientos humanos; siendo esta regulación un tema de legalidad ordinaria que debe ser interpretado con realismo y flexibilidad conforme a los principios y normas de la Constitución, mas sin ignorar lo establecido en la regulación ordinaria, por lo que a los requisitos enunciados ha de atenerse la Sala en la decisión de este recurso.
En el caso presente debe señalarse, como antes se hizo, el indebido intento de la recuente para introducir la Parroquia de Sabardes en el territorio del núcleo a considerar, cuando es lo cierto que el mismo no fue tenido en cuenta por la recurrente en el expediente administrativo al formular la solicitud de autorización siendo un dato que tardía y extemporáneamente contra todo respeto a la seguridad jurídica, intenta traer al proceso; a lo que debe añadirse que según los hechos que estima probados la sentencia recurrida y precisamente en atención a un mejor servicio de la población que los habita, los lugares de Brion de Arriba y Brion de Abajo (y aun el del Jurisdicción) se hallan mejor atendidos por razón de la distancia y sobre todo de las comunicaciones con las farmacias ya establecidas en el casco de Sierra de Outes, sin que tales afirmaciones de hecho se hayan impugnado adecuada y eficazmente por la recurrente, debido a lo cual la conclusión que hace la sentencia recurrida de su exclusión del espacio delimitado por la recurrente a los fines de configurar los requisitos determinantes de la autorización pretendida, que ha de estar referido al menos a dos mil habitantes, es conforme a derecho pues los realmente afectados serían solo mil setecientos cuarenta y cinco habitantes; de lo que se deduce la desestimación de ambos submotivos, al no haber infringido la sentencia recurrida ni el artº 3.1.b) y 2 del R.D. 909/78 de 14 de abril, ni la doctrina legal aplicable al caso.
En relación al sexto submotivo en el que denuncia la infracción del artº 133 de la Constitución, 5.4 de la LOPJ, 27 y 28 de la LRJAE de 1.957, artº 7 de la Ley de Sanidad, la Ley de Tasas y Exacciones Parafiscales y la Ley de Tasas y Precios Públicos, referido ello a los derechos de tramitación exigidos en lavía administrativa por la Administración Colegial, procede señalar tambien la necesidad de su desestimación en tanto que la cuestión a ella referida que desestimó la sentencia de instancia al no haber sido propuestas en vía administrativa, al ser su cuantía la de 50.000 pts., es independiente del derecho a la autorización de la farmacia de núcleo sobre la que accionó la recurrente, siendo una y otra pretensiones acumulables y susceptibles de ser propuestas conjuntamente en la instancia; pero que en modo alguno la cuantía de una es comunicable a la excluida de la vía del recurso por razón de su cuantía como establece el artº 50.3 LJ, actualmente referido al recurso de casación; en consecuencia no alcanzando la pretensión referida a los derechos de tramitación la cuantía de 6.000.000 pts., mínima para acceder a la casación conforme al artº.
93.2.b) de la LJ, al ser inadmisible la impugnación a ella referente, debe ser desestimado en este momento el sexto submotivo.
Todo lo que antecede determina la desestimación tambien del recurso, lo que implica la condena en costas a la recurrente conforme al artº 102.3 LJ
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por DOÑA Carina , contra la sentencia dictada en 29 de abril de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 1.019/90 sobre denegación de autorización para la apertura de oficina de farmacia de núcleo, a que se contraen las actuaciones; y en mérito de ello, confirmamos la sentencia recurrida, condenando en costas a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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