STS, 21 de Octubre de 1999

Con fecha 31 de mayo de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Marí Jose y Dª Filomena frente a la resolución de 11 de mayo de 1989 del Consejo de Sanidad de la Región de Murcia, por no ser este acto administrativo conforme a Derecho. Sin costas".

Mediante escritos de 29 de junio y 13 de septiembre de 1.993 por la representación procesal de Doña Diana y por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, se presentó escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.

Mediante Providencias del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fechas 24 de septiembre y 30 de noviembre de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.

Emplazadas las partes, Doña Diana compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 6 de noviembre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se admita a trámite el recurso y en su día, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando la sentencia recurrida y declarando el derecho de mi representada a que le sea autorizada una Oficina de Farmacia en Murcia, y demás pronunciamientos que correspondan. Igualmente el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 8 de noviembre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, dictando en su día Sentencia que case la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia número 468 de 31 de mayo de 1.993 recaída en el recurso número 682 y 772/89, acumulados, dictando otra en su lugar que confirme la resolución de 11 de mayo de 1.989 de la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

No comparecen ante la Sala en concepto de recurridas Doña Marí Jose ni Doña Filomena .

Mediante Providencia de 16 de mayo de 1.995 se admiten los recursos de casacióninterpuestos por el Procurador Sr. Deleito García y por el Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y no habiéndose personado la parte recurrida en el plazo establecido en la Ley para personarse y formalizar oposición, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 14 de octubre de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.

Se interpusieron sendos recursos de casación contra la sentencia estimatoria del recurso contencioso- administrativo que dictó el Tribunal Superior de Justicia de Murcia con fecha 31 de mayo de

1.993, uno de ellos en nombre de la Comunidad Autónoma correspondiente y el otro en nombre de la codemandada Doña Diana . Examinándolos por el orden de personación en el rollo de Sala, ha de resolverse en primer lugar el sostenido por la codemandada Sra. Diana .

Antes, sin embargo, de decidir circunstanciadamente sobre los motivos alegados conviene recordar, una vez más, lo que este Tribunal viene repitiendo incansablemente a través de todas sus Salas y Secciones: el recurso de casación no es una tercera instancia, sino un remedio de carácter extraordinario que únicamente puede prosperar a través de motivos concretos y determinados. En el ámbito de la Jurisdicción Contenciosa, se limita a revisar la aplicación que de la normativa legal y Jurisprudencia interpretativa de la misma hubiese efectuado el Tribunal de instancia, o a corregir el exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, de la competencia o del procedimiento, así como el quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio mediante la infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen las garantías procesales que hubiesen podido causar indefensión; pero siempre a través de las causas específicas que, con carácter limitativo, establece el artículo 95 de la Ley de 27 de diciembre de

1.956. Y, en todo caso, en modo alguno cabe pretender desvirtuar la soberana facultad de apreciación de los elementos fácticos declarados como tales en la sentencia impugnada, si no es mediante la denuncia (a través del nº 4º del artículo 95.1) de las reglas legales que determinan los criterios de distribución y valoración de la prueba.

El primer motivo de los formulados por la codemandada se apoya en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1.985 en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española, así como de las resoluciones judiciales que cita en apoyo de su tesis. Los preceptos indicados se alegan para demostrar que la sentencia de origen los ha vulnerado por insuficiencia de motivación, al no haber hecho referencia a determinados elementos de la prueba practicada durante el procedimiento.

Cabe formalmente considerar el alegato, desde el momento en que el artículo 5º.4 de la L.O. citada admite que la alegada infracción de un precepto constitucional es suficiente para fundamentar un recurso de casación; mas ello no quiere decir, como asimismo ha declarado esta Sala con reiteración, que ello implique la admisión de un nuevo motivo, distinto de los cuatro recogidos en el artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción, sino que la infracción constitucional invocada es bastante para fundamentar formalmente el motivo de que se trate, cuya naturaleza ha de encajar, sin embargo, en alguno de los cuatro supuestos anteriormente mencionados, y ser resuelto conforme a la naturaleza procesal del número del artículo 95.1 en que quepa encuadrarlo.

La razón de fondo en que la recurrente basa la supuesta infracción de los preceptos indicados habría de conectarse, por lo tanto, al nº 3º del articulo 95.1: quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, bien por infracción de las normas reguladoras de la sentencia (lo que obviamente no ocurre, desde el momento en que la misma aparece redactada correctamente con arreglo al artículo 248.3 de la L.O. de 1 de julio de 1.985, excluyendo la vulneración del artículo 120.3 de la Constitución), bien por incongruencia de la misma con las peticiones de las partes.

La realidad es, no obstante, que esa incongruencia tampoco se ha producido, desde el momento en que el pronunciamiento decisorio se encuentra en relación directa y armónica con los pedimentos de la parte actora y en lógica contradicción con lo opuesto por demandada y codemandada (anulación de la decisión de la Comunidad Autónoma de otorgar la apertura de una farmacia). Tampoco cabe hablar de incongruencia omisiva. En la sentencia se pondera la existencia de los planos aportados por una y otra parte para acreditar o refutar la auténtica existencia de un núcleo farmacéutico dentro de población, se sienta la afirmación de que esa existencia depende, alternativamente, de que: a) todos y cada uno de los habitantes del núcleo propuesto se encuentren más cerca de la nueva farmacia, o nó, y, b) si aún no estando más próximos, la zona acotada presenta características que hagan a sus habitantes más cómodo y fácil el acceso a la nueva farmacia que a las ya existentes. Procediendo a partir de esa alternativa, laresolución del Tribunal Superior de Murcia llega a una conclusión negativa en ambos supuestos, y esa conclusión es la que ahora se pretende combatir por incongruencia omisiva, alegando que el número de viviendas más próximo a la nueva farmacia es notablemente mayor según los mismos planos examinados, sin que esa circunstancia haya sido mencionada o tenida en cuenta por el Tribunal.

Pues bien: una pretensión de tal naturaleza no constituye, en realidad, sino una crítica de la apreciación de la prueba practicada en autos y una ineficaz tentativa de sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el propio en cuanto el valor que ha de dársele a los distintos medios probatorios utilizados por las partes en litigio. Cualquier tentativa en ese sentido habrá de articularse mediante la infracción de las normas legales que rigen la valoración de la prueba, y no alegando la incongruencia por falta de argumentación sobre un extremo esencial "que convierte el pronunciamiento judicial en arbitrario, irrazonable o irrazonado", como se permite consignar el escrito de interposición.

En cuanto a la última alegación efectuada en el mismo primer apartado del recurso, en la cual se sostiene que la prueba pericial propuesta por la parte contraria debió de ser completada, de oficio y conforme al artículo 75, con determinada documentación, cuya falta evidencia que no se ha acreditado "qué mínimo de habitantes se encuentran más próximos a la farmacia de Doña Marí Jose ", no constituye sino una reiteración en el empeño de criticar, inadecuadamente al amparo del artículo 24.1 de la Constitución, la utilización de las facultades discrecionales del Tribunal en orden a completar la prueba practicada en autos en el supuesto de que lo estimase necesario para mejor resolver el tema planteado. Es evidente que la decisión sobre el ejercicio de esa facultad discrecional no puede suponer incongruencia omisiva, ni quebrantamiento de las normas esenciales del procedimiento que hubiesen podido originar indefensión a la parte, privándola de la tutela judicial efectiva.

Se alega en el segundo motivo, fundado ahora en el nº 4º del artículo 95.1, la infracción de la Jurisprudencia aplicable para resolver la cuestión objeto de litigio (indudablemente referida al artículo 3º.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978). Como sentencias cuya doctrina ha sido infringida se cita la de 18 de octubre de 1.988 (que proclama la necesidad de tener en cuenta los principios de libertad en el comercio y mejor prestación del servicio público en toda la cuestión relativa a la apertura de farmacias) y una serie de resoluciones de esta misma Sala -fechadas entre el 21 de marzo de 1.985 y el 14 de julio de 1.990-manteniendo la posibilidad de acreditar por cualquier medio de prueba el número de habitantes de un núcleo farmacéutico.

Sostiene la recurrente -ya dentro de la argumentación concreta del motivo- que el número de habitantes del núcleo que resultarían beneficiados con la apertura sería de unas 4.165 personas, en lugar de las 2.242 que aparecen en la certificación municipal que tiene en cuenta la sentencia de instancia, ponderando para obtener la primera cifra el índice de ocupación medio aplicable que ha de atribuirse a las

1.096 viviendas que a su juicio integran el núcleo propuesto, según la Sentencia de esta Sala de 18 de noviembre de 1.988.

Es indudable el sentido y la existencia de numerosas resoluciones que proclaman tanto la existencia de los principios "pro apertura" y "pro libertate", como de la posibilidad de efectuar el cómputo de habitantes por diversos medios de hecho, prescindiendo del Censo o Padrón Municipal. Lo que no hay que olvidar es que la sentencia de instancia declara probado (apartado 2º del 4º Fundamento Jurídico) que el número de habitantes computables en el núcleo propuesto es de 2.242, número que además se corresponde con lo alegado por la recurrente en su solicitud de apertura (9 de julio de 1.987) al haber aportado un certificado municipal que consignaba esa cifra, refiriéndola a la misma fecha y con remisión a los datos del Apéndice correspondiente al mismo año 1.987.

Aunque esa sola circunstancia determinaría el fracaso del motivo en cuanto a través de él se pretende, una vez más, combatir la soberanía de la Sala de instancia en la apreciación de los hechos, conviene sin embargo hacer dos precisiones importantes para reforzar la desestimación del mismo.

En primer lugar, carece de transcendencia el número de habitantes que pudiesen residir en el núcleo propuesto en el año 1.991 -fecha a la que se refiere el informe técnico que se acompañó al escrito de contestación a la demanda- ya que el cómputo de los residentes ha de efectuarse con referencia a la fecha de la solicitud y no a otra época posterior (Sentencias de esta misma Sala de 23 de marzo de 1.992 y dos de idéntica fecha, 7 de abril de 1.998, entre otras muchas). Por otra parte en el informe técnico mencionado se hace una continua referencia al considerable número de bloques de viviendas "de reciente construcción", sin especificación alguna de la época concreta en que ésta tuvo lugar. Luego, aún admitiendo hipotéticamente que en trámite casacional fuese factible revisar la cifra de residentes que fue fijado en la sentencia mediante la valoración del número de viviendas supuestamente existentes en el núcleopropuesto, según los criterios estimativos de que viene haciendo uso este Tribunal, en modo alguno podría considerarse acreditado que residían en la zona acotada en el año 1.987 más de 2.242 personas, ante la evidente falta de todo dato relativo a la fecha en que las nuevas viviendas fueron efectivamente ocupadas por sus moradores. Y, en fin, no cabe olvidar -como reconoce la misma Sentencia de 18 de noviembre de

1.988 citada en apoyo del motivo- que la apreciación del número de residentes sobre la base de estos cálculos estimativos ha de partir, necesariamente, de datos comprobados y no de meras afirmaciones improbadas.

En segundo término, es ciertamente nutrida la Jurisprudencia que mantiene el que los principios de flexibilidad en la apertura y defensa de la libertad de empresa son, ciertamente, atendibles en el campo de la apertura de oficinas de farmacia; pero que su aplicación, siempre factible en casos dudosos, no puede prescindir de la necesidad de que concurran los presupuestos legales exigidos por el artículo 3º.1.b) del R.D. 909/78 (Sentencias de 13 de octubre, 12 y 18 de noviembre de 1.992, 8 y 25 de marzo, 17 de julio, 11 y 25 de noviembre de 1.998 y 10 de febrero de 1.999, a título de ejemplo).

Queda desestimado igualmente el segundo motivo.

Al amparo del artículo 95.1.4º se alega, en tercer lugar, la inaplicación del artículo 3º.1.b) del citado R.D. de 1.978 y de su Jurisprudencia interpretativa, mencionándose las resoluciones de esta Sala de 6 de junio, 3 de julio y 3 de octubre de 1.989. Afirma la recurrente que la zona propuesta como núcleo se encuentra perfectamente independizada del casco urbano, así como que la sentencia recurrida únicamente considera negativamente a los efectos de dicha independencia el límite Sur, prescindiendo de la singularidad que suponen los otros tres. En sustancia, se mantiene que la zona designada se caracteriza por la existencia de una dificultad de acceso superior a la normal y ordinaria con el resto de la ciudad, y que resulta improcedente que la mera existencia de viales de comunicación con el resto del casco urbano se considere como circunstancia que elimina esa dificultad.

Lo que la sentencia del Tribunal de Murcia rechaza, realmente, es que la zona propuesta pueda considerarse separada del resto del casco urbano y la tentativa de considerarla como un islote urbanístico, negando que la circunstancia de que la nueva farmacia esté separada de las demás por un espacio residencial y diversos espacios de uso industrial, parques y jardines, constituya elemento diferenciador, desde el momento en que existen viales por los que puede circularse con normalidad y acceder sin dificultad a la farmacia de la demandante, concluyendo que no cabe estimar que la zona de influencia presente características que permitan apreciar en ella el "núcleo de población" exigido por el artículo 3.1.b).

Ciertamente a este Tribunal corresponde, por la vía del recurso de casación, revisar la doctrina sentada en el fallo recurrido, con el fin de examinar si de ella se deriva la vulneración en el reconocimiento de los requisitos legales exigidos para autorizar la apertura de una farmacia de núcleo, o bien el criterio de interpretación y aplicación de los mismos que viene haciéndose por la Sala. La consecuencia de esa revisión no es otra que reconocer que la sentencia de instancia se ajusta al criterio que viene sosteniéndose de modo continuado por la Jurisprudencia, sin perjuicio de las naturales fluctuaciones en cuestiones meramente accidentales que haya podido sufrir a lo largo de los años, teniendo en cuenta la multiplicidad de resoluciones sobre el otorgamiento de licencias de apertura de farmacias que se han pronunciado.

Es verdad que ya desde antiguo se ha reconocido la inaplicabilidad al concepto de núcleo sustantivizado de la exigencia de los apartados 1 y 2 de la Orden de 21 de noviembre de 1.979, exigiendo necesidad de que, para que pueda considerarse su existencia, sea preciso que se halle separado del resto del conjunto por un accidente natural o artificial, o por una zona no urbanizada, puesto que no puede pretender imponerse ese requisito por añadidura a lo literalmente exigido en el articulo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, en atención al superior rango jerárquico de esta última norma (Sentencias de 11 de junio de 1.984, 17 de junio y 28 de octubre de 1.985 y 30 de septiembre de 1.989); también lo es que se ha admitido la agrupación de barrios dispersos dentro del mismo casco urbano a los efectos de constituir un núcleo diferenciado (Sentencias de 14 de abril de 1.994, entre otras). Ahora bien: sí sigue siendo necesario que para constituir un núcleo farmacéutico independiente el espacio territorial designado como tal goce de una cierta homogeneidad y sustantividad frente al resto del casco urbano -en el supuesto de que se pretenda diferenciar en el mismo, como aquí ocurre-, y que esa sustantividad habrá de venir determinada, bien sea por accidentes naturales, bien por cualesquiera otras circunstancias entre las que figuran las vías de acceso difícil, o sometidas a un intenso y peligroso tráfico que implique una dificultad de comunicación superior a la normal, dificultad que no podría predicarse en el caso de que el acceso a otro punto dotado de farmacia, dentro del mismo casco urbano, pueda verificarse por viales cuyo tránsito no ofrezca notables dificultades, o cuyo cruce no suponga un auténtico peligro para el viandante por hallarse dotados de pasos debidamente señalizados y señales semafóricas adecuadas (Sentencias de 17 de julio, 2 y 12 de diciembrede 1.998, 10 de febrero y 12 de mayo de 1.999, entre muchísimas otras).

En el caso ahora enjuiciado la sentencia recurrida afirma que se puede discurrir con normalidad por los viales que, dentro del casco urbano de Murcia, unen la farmacia cuya apertura se solicita y la de uno de los demandantes, y esta afirmación fáctica, no válidamente impugnada, es la premisa correcta para denegar la existencia de un núcleo sustantivamente independiente, sin que la circunstancia de que únicamente se contemple el acceso a través de el límite Sur del propuesto suponga infracción del artículo 3.1.b), ni de su doctrina legal interpretativa, puesto que el lado Sur es precisamente el punto de contacto del propuesto núcleo con la zona del casco urbano en la que se encuentra la farmacia de la demandante.

Abordando ahora el único motivo invocado por la Comunidad Autónoma de Murcia (artículo

95.1.4º, por infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del R.D. de 1.978 y su Jurisprudencia interpretativa), es evidente que procede asimismo su desestimación.

Las razones que se alegan en pro del motivo se concretan en las dos siguientes: a) se desconoce la perfecta delimitación del núcleo propuesto, tal como explica en su informe el arquitecto cuyo dictamen se acompañó a la solicitud de apertura de la farmacia en el expediente administrativo; b) se infringe lo dispuesto en la Sentencia de este Tribunal (Sala de Revisión) de 30 de septiembre de 1.987, en cuanto proclama que lo importante para determinar la existencia de un núcleo farmacéutico es que la nueva instalación suponga un mejor servicio a una agrupación de población con independencia de las características físicas o materiales sobre las que se asiente, a lo que se añade el respeto a los principios de interés general de protección a la salud y libertad de ejercicio profesional de los farmacéuticos, que han de primar en caso de duda.

En cuanto al primer extremo, no ha de reproducirse aquí lo ya expuesto en el primer Fundamento de esta resolución, en orden a la improcedencia de pretender criticar por esa vía la apreciación de la prueba efectuada por el Tribunal de origen. Y en lo que se refiere al segundo, habrá que recordar nuevamente lo razonado en el Fundamento segundo en lo que se refiere a que la vigencia y aplicación de los principios antedichos, no puede pretender imponerse desconociendo la necesidad de cumplir con los requisitos que la ley vigente exigía en el momento en que se solicitó la apertura.

Es preceptiva la imposición de costas a los recurrentes de acuerdo con lo normado en el artículo 102.3 de la Ley jurisdiccional.