STS, 12 de Mayo de 1999
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 4640/1993 |
| Fecha de Resolución | 12 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEÚTICOS DE ESPAÑA representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, contra la sentencia dictada en 14 de enero de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso núm. 2.799/91 seguido a instancia de DON Víctor contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 26 de septiembre de 1.990 confirmada en alzada por la presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España después dictada expresamente en 15 de julio de 1.991, denegatorias ambas de autorización de apertura de farmacia de núcleo en el municipio de Sevilla y lugar delimitado por las Barriadas de La Negrilla, Doctora Este y Doctora Oeste; siendo parte recurrida DON Víctor representado por el Procurador Don Luciano Rosch Nadal.
Con fecha 14 de enero de 1.993, por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se estima el recurso núm. 2.799/91 seguido a instancia de DON Víctor contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 26 de septiembre de 1.990 confirmada en alzada por la presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España después dictada expresamente en 15 de julio de 1.991, denegatorias ambas de autorización de apertura de farmacia de núcleo en el municipio de Sevilla y lugar delimitado por las Barriadas de La Negrilla, Doctora Este y Doctora Oeste; cuya sentencia declaró no ser conformes a derecho las resoluciones impugnadas, y con revocación de las mismas declaró el derecho de Don Víctor a concesión de la autorización solicitada sobre apertura de farmacia de núcleo en el delimitado por las Barriadas de La Negrilla Doctora Este y Doctora Oeste, sin hacer expresa condena en costas.
La cuestión debatida y decidida en la sentencia recurrida se refiere a determinar si es adecuado a derecho autorizar la apertura de establecimiento de farmacia de núcleo en el delimitado por las tres barriadas antes reseñadas, que interesó, y le fue denegado en vía administrativa, Don Víctor , cuya autorización ha sido reconocida al Sr. Víctor por la sentencia recurrida de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en cuya sentencia se recogen como hechos probados acerca del punto básico debatido referido a la población del núcleo delimitado por el Sr. Víctor con referencia a las reseñadas barriadas de la Negrilla, Doctora Este y Doctora Oeste, que en conjunto y unidas a las de Padre Pío y Federico García Lorca, tenían a la fecha de la solicitud inicial un total de 2.576 personas, siendo el caso que en la delimitación del núcleo no se hallaban comprendidas las barriadas del Padre Pío y de Federico García Lorca; acreditándose tambien en relación al núcleo delimitado por el solicitante, que el mismo era comprensivo de 548 propietarios (no constando si la totalidad de las propiedades se halla o no construida) y así mismo se declara probado que en núcleo en cuestión residen 1.590 personas mas 25 transeúntes, existiendo 207 viviendas y otras 80 construccionesdedicadas a comercios, industrias y obras, así como con referencia a las tres barridas se hallan concertados 500 contratos de suministro eléctrico; sobre cuyos datos de hecho la sentencia recurrida invocando los principios pro apertura y pro libertate con referencia a la instalación de empresa como la farmacia debatida, así como el mejor servicio al hallarse el núcleo en expansión, señala que la diferencia entre el numero de habitantes que aprecia de 1.615 (1.590 residentes mas 25 transeúntes) y los 2.000 que para las farmacias de núcleo establece el artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril no es significativa, lo que determina el fallo estimatorio a favor del actor Don Víctor , que ha sido recurrido por el Consejo General.
Notificada a las partes la anterior sentencia, por la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación del recurrente dió traslado para impugnación por término legal a la representación de las partes recurridas, las que evacuaron el trámite en tiempo y forma, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 5 de mayo de 1.999, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.
Articula el Consejo General recurrente la impugnación de la sentencia recurrida mediante tres motivos que deduce por el cauce procesal del artº 95.1.4 LJ.
En el primero de ellos, alega la infracción del artº 24 de la Constitución, la inaplicación del artº 4º, números 1 y 2 del R.D. 909/7 de 14 de abril y la de los arts. 40 y 48 de la LPA de 17 de julio de 1.958, todo ello para suscitar la cuestión de que no han sido traídas al proceso para ser oídas dos farmacéuticas que dice el recurso afectadas por la autorización debatida, con cita de algunas sentencias de esta Sala sobre la cuestión en general.
Mas no tiene en cuenta el recurrente que este es un tema nuevo en casación que no fue propuesto en la instancia, en la que toda la contestación que deduce el Consejo General a la demanda está referida al cumplimento del requisito de la población afectante a una farmacia de núcleo, por lo que el motivo al ser un intento de plantear como objeto del recurso una cuestión que implica una variación substancial de los términos del debate, debe ser rechazado y desestimado de plano; sin perjuicio de señalar esta Sala que ello no es sino un intento de introducir contra derecho en via de recurso de casación lo referente al incidente de nulidad de actuaciones substanciado en la tramitación del recurso, que suscitado por una de las farmacéuticas referidas, ha sido desestimado por auto firme de esta Sala de 24 de octubre de 1.995.
En el segundo motivo, alega el Consejo General recurrente infracción del artº 3º. 1 del R.D. 909/78 de 14 de abril en cuanto que la sentencia recurrida al reconocerse la autorización interesada por el Sr. Víctor , se ha infringido en todo el término municipal de Sevilla la proporción existente de una farmacia por cada cuatro mil habitante como norma general.
Este motivo ha de ser igualmente desestimado, ya que el recurrente no tiene presente que lo debatido se refiere a la procedencia o no de una farmacia de núcleo, lo que constituye una situación jurídica especial frente a la regulación general de la proporción entre población y las farmacias autorizables, pues en términos del artº 3.1. b) del expresado R.D. 909/78 tratándose de núcleos de población, requiere que estos alcancen la cifra mínima de 2.000 habitantes que son lo términos en que desde la via administrativa se ha planteado el debate.
En el tercer motivo alega el recurrente la infracción del artº 3º.1. b) del R.D. 909/78 de 14 de abril por cuando no existe un núcleo de población de al menos 2.000 habitantes, haciendo seguidamente larga cita de doctrina de esta Sala sobre el cómputo de tal numero de habitantes y delimitación del núcleo.
Motivo este que ha de ser estimado y pues no se ha hecho cuestión en la instancia de la delimitación física del núcleo, basta para estimar el motivo atenerse a la declaración de hechos probados y no impugnados de la sentencia recurrida, según la cual en el núcleo determinado por las tres barriadas de La Negrilla, Doctora Este y Doctora Oeste, no habitan sino 1.615 habitantes cantidad muy inferior al mínimo exigido legalmente, por el artº 3º. 1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, lo que determina además la casación de la sentencia recurrida y la desestimación de la demanda, sin que los principios enunciados en sentencia acerca de la facilitación de apertura y libertad de establecimiento así como el servicio público, pueda dejar sin efecto el precepto mencionado el que ha de ser interpretado con respeto en su contenido mínimosustancial; sin que haya lugar a condena en costas en aplicación de los arts. 102.3 y 131 LJ.
Estimamos el recurso de casación interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEÚTICOS DE ESPAÑA representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, contra la sentencia dictada en 14 de enero de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Sevilla, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el recurso núm. 2.799/91 seguido a instancia de DON Víctor contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 26 de septiembre de 1.990 confirmada en alzada por la presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España después dictada expresamente en 15 de julio de 1.991, denegatorias ambas de autorización de apertura de farmacia de núcleo en el municipio de Sevilla y lugar delimitado por las Barriadas de La Negrilla, Doctora Este y Doctora Oeste; casamos la sentencia recurrida y desestimando la demanda deducida por DON Víctor contra la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Sevilla de 26 de septiembre de 1.990 confirmada en alzada por la presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España después dictada expresamente en 15 de julio de 1.991, a que se contraen las actuaciones de instancia, declaramos ajustadas de derecho las resoluciones administrativas impugnadas. Sin costas en ambas instancias.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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