STS, 5 de Mayo de 1999
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 4716/1993 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por DON Clemente , representado por el Procurador Don Pedro Antonio Sánchez González, contra la sentencia dictada en 10 de junio de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León en el recurso núm. 144/91 seguido contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 13 de diciembre de 1.990 estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada en 14 de marzo de 1.990 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ávila por la que se estima la solicitud del recurrente sobre autorización traslado de farmacia en la ciudad de Avila; siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel, Don Benito y Doña Sonia representados por el Procurador Don Tomás Alonso Ballesteros y Doña Elsa representada por el Procurador Don Emilio García Fernández.
Con fecha 10 de junio de 1.993 se dictó sentencia por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León en el recurso núm. 144/91 seguido por el recurrente contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 13 de diciembre de 1.990 estimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada en 14 de marzo de 1.990 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ávila por la que se estima a su vez la solicitud del recurrente sobre autorización traslado de farmacia en la ciudad de Avila; cuya sentencia declaró ser conforme a derecho la resolución impugnada del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, sin hacer expresa condena en costas.
La cuestión debatida y decidida en la sentencia se halla referida a examinar la procedencia de la solicitud que dedujo el recurrente en 4 de enero de 1.990 para trasladar con caracter voluntario la farmacia de que es titular y tenía abierta en la Ciudad de Ávila con emplazamiento en la CALLE000 num. NUM000 , al local sito en la misma ciudad en la CALLE001 num. NUM000 y NUM001 , al amparo del artº 7.1 del R.D. 909/78 de 14 de abril; autorizado el traslado por resolución del Colegio de Ávila, recurrieron los farmacéuticos interesados en alzada ante el Consejo General alegando que el motivo del traslado obedece a la instalación de un centro de salud en la zona de la nueva instalación y señalando que esto causaría a los recurrentes, titulares en la zona de sendas farmacias, perjuicios derivados de la concurrencia de la farmacia cuya instalación se autorizó por la resolución colegial referida; procediéndose por el Consejo a efectuar una medición entre el local donde se proyecta la nueva instalación y el en que radica el centro de salud de nueva implantación, existiendo entre ambos la distancia de 192,10 metros lineales que por estimarla el Consejo General inferior a la de 250 metros a que hace referencia del artº 3.2 del R.D. 909/78 de 14 de abril y que ello constituye un ejercicio anormal del derecho de traslado en los términos del artº 7º del C.C., determinó la revocación de la resolución del Colegio de Avila con denegación del traslado solicitado por el recurrente, el que impugnó tal resolución ante la Sala a quo, la cual ha dictado la sentencia recurrida en la que se establecen como hechos probados: que el traslado interesado por el recurrente es de caráctervoluntario, por lo que ningún efecto tiene en el mismo el hecho de que con posterioridad, según lo alegado, de que en 18 de abril de 1.991 por acuerdo del Ayuntamiento de Ávila, se haya declarado en situación de ruina el inmueble en el que tiene instalada la farmacia del recurrente a la CALLE000 num. NUM000 ; que la solicitud de traslado voluntario la dedujo el recurrente el 4 de enero de 1.990, cuando aun no se hallaba en funcionamiento del centro de salud en cuestión sito en el denominado Barrio DIRECCION000 de la Ciudad, habiendo adquirido los locales para la instalación de la nueva farmacia en escritura pública de compraventa de 6 de julio de 1.990 mientras que el local originario lo adquirió el recurrente el 21 de agosto de 1.989, es decir, menos de un año antes de adquirir el local de la nueva instalación; que en el BO de Castilla León de 1 de marzo de 1.988 se creó la zona de salud denominada Avila Sur, iniciándose en 12 de abril de 1.988 los trámites para la ejecución del proyecto arquitectónico del centro de salud expresado y siendo aprobado el pliego de cláusulas administrativas del centro en 1 de septiembre de 1.988, de cuyo centro se efectuó la recepción provisinal en 22 de febrero de 1.990, funcionado ya desde el 19 de enero de 1.990; que el local en el que se pretende trasladar la anterior farmacia dista del centro de salud referido, 192.10 metros.
Y sobre tales hechos, señala la sentencia de la Sala a quo que la distancia entre el centro y el local de la nueva instalación fe la farmacia es inferior a la exigida legalmente conforme al artº 3.2 del R.D. 909/78, pues igual consideración a una farmacia tiene un centro asistencial medico, por lo que estima se produce con el traslado solicitado, una alteración del equilibrio de explotación de las demás farmacias de la zona, determinando ello una situación abusiva del derecho al traslado en los términos del artº 7º del C.C., sin que la pretensión acerca del mismo en relación a la proximidad del centro de salud, redunde en un mejor servicio, que es la razón subyacente en la distribución de farmacias, por cuyos hechos y calificaciones legales la sentencia de instancia decidió desestimar la demanda deducida en el recurso contencioso administrativo interpuesto ante la Sala a quo.
Notificada a las partes la sentencia, por la representación de la demandante se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación del recurrente se dió traslado para impugnación por término legal a la representación de los recurridos personados en este de casación, los que evacuaron el trámite temporáneamente, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 28 de abril de 1.999, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.
Dada la naturaleza extraordinaria con que en la LJ se delimita el recurso de casación, con el efecto de examinarse en el mismo la resolución de instancia, exclusivamente por los motivos que enumera el artº 95.1 de la LJ; en cuyo precepto queda al margen de la casación establecida por la Ley 10/92 de 30 de abril, el examen generalizado y como objeto propio del recurso, de los hechos que estima probados la sentencia de instancia, de forma que la rectificación de los mismos y en consonancia con la regulación legal establecida, referida en todos sus aspectos a las infracciones del ordenamiento jurídico, solo puede tener efecto cuando se denuncie y aprecie la infracción de una concreta norma jurídica referida al valor de un específico medio de prueba deducido.
De esto y en el caso presente, se sigue con relación al único motivo de casación que articula el recurrente, que todas aquellas alegaciones referidas a la apreciación de los hechos que de forma totalmente inadecuada hace con referencia incluso a unos planos, no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala de casación, pues tales alegaciones no las funda en el cauce procesal procedente que sería el del artº 95.1.4 LJ referido a la infracción de una norma singular en materia de prueba que estableciera expresamente la valoración de un medio concreto de la misma deducido en el proceso oportunamente y practicado.
Y ello, a diferencia de las alegaciones contenidas, también, en el mismo motivo referidas a la infracción de la doctrina legal de esta Sala sobre el abuso del derecho en materia de autorizaciones para traslados de oficinas de farmacias, lo que se propone por el cauce adecuado del artº 95.1.4 LJ, que por lo mismo han de ser objeto de examen.
En este sentido, atendidos las alegaciones del recurrente y los hechos probados que se recogen en la sentencia de la Sala a quo, antes reseñados, debe señalarse que una cosa es el hecho como dato objetivo de la realidad y otra es la calificación y la apreciación de la significación jurídica de los hechos que hace la el juzgador de instancia para pronunciarse; de los hechos probados en la instancia ha de partir esta Sala de casación a salvo su rectificación por el singular medio antes señalado acerca de la específicavaloración legal de un concreto medio de prueba; sin que, por haberse ello debidamente articulado por el cauce correspondiente, se vea limitada la Sala de casación para examinar el alcance de las calificaciones jurídicas hechas por la Sala a quo acerca de la significación de los hechos, de donde se deduce que todo aquello referente a la significación jurídica de los hechos probados declarados en la sentencia de instancia, no entra en la limitación de la que ha partir sobre el hecho esta Sala ad quem, por lo que todo lo que en el motivo único se contiene referido al error de derecho en la significación de los hechos probados, ha de ser analizado en esta sentencia en tanto se ha propuesto por el cauce adecuado del artº 95.1.4 LJ la cuestión referida a si conforme a los hechos probados existe en la petición de traslado del recurrente un abuso del derecho.
En este sentido debe señalarse acerca de la doctrina de esta Sala sobre la apreciación de existencia del abuso en relación a las pretensiones referidas sobre el traslado de farmacias, ser cierto que tanto las sentencias de este Tribunal referidas a la existencia del abuso del derecho o del fraude de ley en determinados traslados de oficinas de farmacia, como por otro lado las referidas a la inexistencia de ambos, no sientan una doctrina de fácil generalización en relación a la situación contemplada en cada una, debido a los perfiles necesariamente casuísticos que presenta la aplicación del artº 7.1 y 2 del C.C., obligadamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia, como señala la de 4 de abril de 1.997, que junto a las de 30 de junio de 1.995, 15 de julio y 18 de octubre de 1.996, vienen a establecer el criterio de que para apreciar la existencia del abuso del derecho o en definitiva el ejercicio antisocial del mismo, es necesario atender a las circunstancias de hecho concretamente probadas en la instancia, las que no pueden ser discutidas en casación mientras no se hayan impugnado eficazmente.
En este sentido la doctrina legal de esta Sala viene a establecer en lo referido al ejercicio del derecho de traslado voluntario, como es el del recurrente, que ha de serlo conforme a lo que requiere la buena fé sin incidir en un ejercicio abusivo del mismo, sin que la búsqueda de un mayor beneficio económico en atención a un centro de salud sea de suyo ilícita, aunque entre en competencia con otros profesionales farmacéuticos instalados en la misma zona, al entender que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias, el referido al suministro de medicamentos en centros sanitarios, atenúan sus efectos por la nueva instalación, debiéndose considerar así mismo los efectos de una mejor y mas eficaz prestación del servicio farmacéutico, por lo que la sentencia de 29 de abril de 1.983 estableció que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho en la conducta del peticionario del traslado, ni es obstáculo para proceder a la autorización, el que el lugar señalado se halle frente a un consultorio de la S.S.; siendo cuestión distinta que en determinados supuestos de traslado voluntario se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo en cada momento acerca de la instalación apertura y traslado de las oficinas de farmacia aplicable, en este caso el R.D. 909/78, con la finalidad de realizar una actividad de competencia desleal y por ello contraria a derecho a otros farmacéuticos ya instalados; calificación de antijurídica que se deriva de las circunstancias concurrentes que determinan estimar razonablemente un ejercicio antijurídico del derecho, entre cuyas circunstancias se halla la especial incidencia que deteriore la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no se halle al alcance de los demas farmacéuticos, y el cualificado perjuicio de estos al incidir en sus esferas de influencia o en el ámbito de la prestación de su servicio ( así, un núcleo no modificado en sus circunstancias); por lo que cualquier influencia no es bastante por sí para impedir el traslado a priori, en cuya situación sin más no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas.
En este caso, la sentencia recurrida afirma sin mas precisiones (fundamento de derecho tercero) que la solicitud de traslado voluntario la dedujo el recurrente el 4 de enero de 1.990, cuando aun no se hallaba en funcionamiento del centro de salud en cuestión sito en el denominado DIRECCION000 de la Ciudad, habiendo adquirido los locales para la instalación de la nueva farmacia en escritura pública de compraventa de 6 de julio de 1.990 mientras que el local originario lo adquirió el recurrente el 21 de agosto de 1.989, es decir, menos de un año antes de adquirir el local de la nueva instalación (la realidad es que lo adquirió por contrato privado en 2 de 1.990 como consta en el expediente administrativo); que en el BO de Castilla León de 1 de marzo de 1.988 se creó la zona de salud denominada Avila Sur, iniciándose en 12 de abril de 1.988 los trámites para la ejecución del proyecto arquitectónico del centro de salud expresado y siendo aprobado el pliego de cláusulas administrativas del centro en 1 de septiembre de 1.988, de cuyo centro se efectuó la recepción provisional en 22 de febrero de 1.990, funcionando ya desde el 19 de enero de 1.990; infiriendo de ello con cita de la doctrina establecida en las sentencias de este T.S. de 2 de enero y 16 de julio de
1.990 que cita la resolución del Consejo General y con relación a la instalación en las proximidades de un ambulatorio de la S.S. que ello comporta de manera notoria un extralimitación en el uso de un derecho y en el ejercicio normal de derecho de traslado, por obedecer ello solo a la voluntad del farmacéutico para alcanzar una situación de privilegio, con cita también de las sentencias de 13 de octubre de 1.983 y 4 de abril de 1.987; mas es preciso señalar que por la misma forma de producirse los hechos y sobre todo susantecedentes, que se remontan al mes de abril de 1.988, no se pone de relieve en ello ninguna circunstancia que no fuera del normal conocimiento de los profesionales farmacéuticos de Ávila desde dos años antes, por lo que cualquiera de ellos, a no ser los ya instalados en la zona sur donde se ha instalado el centro de salud que lógicamente no tienen ya ningún interés en variar su emplazamiento pero que tampoco pueden alegar un derecho a la exclusividad de la zona, estuvo en las mismas condiciones que el recurrente para instar la autorización de traslado, sin que el hecho de que meses antes abriera el recurrente lo que parece su inicial farmacia en un edificio declarado ruinoso mas de un año y medio después por el Ayuntamiento, sea obstáculo a la apreciación de un normal ejercicio del derecho de traslado si se tiene en cuenta como bien recoge la sentencia de la Sala a quo, que la petición ha de juzgarse no como compelida por un traslado forzado por la ruina del edificio de la anterior instalación, sino como traslado voluntario en consonancia con la petición que abre el expediente administrativo; sin que por otro lado, como establece la sentencia de 4 de abril de 1.997 el requisito de la distancia entre farmacias a que se remite el artº 7º del R.D. 909/78 de 14 de abril en materia de traslados, pueda ser tenido en cuenta respecto de un centro de salud haciendo extensiva a un supuesto distinto la limitación contemplada en el R.D. 909/78, pues una cosa es el equilibrio razonable en la implantación de las oficinas de farmacia en atención a un eficaz cumplimento del servicio de interés público que las mismas prestan y que justifica las limitaciones establecidas en las normas desde 1.941 hasta llegar en lo que hace al caso en la planificación a que alude el art. 103.3 de la Ley 14/1.986 de 25 de abril, General de Sanidad, y otra cerrar la distribución de farmacias por la apertura de un centro de atención médica que por si mismo implica una variación en el alcance, modo y cantidad de la prestación del servicio farmacéutico, lo que a todas luces impide que por sí solo la existencia de tal centro pueda ser equiparado a una oficina de farmacia.
Por todo lo cual, en tanto que la sentencia de instancia ha llegado a una conclusión sobre el normal ejercicio del derecho del recurrente que estima no se halla fundado en derecho y en virtud de ello confirma la resolución del Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España que a su vez revocó la del Colegio de Avila que autorizó al recurrente para el traslado voluntario interesado, ha de ser estimado el motivo de casación que se analiza y por los mismos fundamentos tambien antes expuestos ha de ser estimada la demanda deducida en la instancia por el recurrente y confirmada la resolución del Colegio Provincial de Avila sin hacer expresa condena en costas ni en este recurso ni en la instancia en aplicación de los arts. 102 y 131 de la LJ.
Estimamos el recurso de casación interpuesto por DON Clemente , contra la sentencia dictada en 10 de junio de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Burgos, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León en el recurso núm. 144/91 seguido por DON Clemente contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 13 de diciembre de 1.990 estimatoria del recurso de alzada interpuesto por otros contra la resolución dictada en 14 de marzo de 1.990 por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Ávila en la que se estima la solicitud del recurrente sobre autorización traslado de farmacia en la ciudad de Avila; y en su virtud, revocamos la sentencia recurrida y con estimación de la demanda deducida en la instancia por DON Clemente anulamos por ser contraria a derecho la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España de 13 de diciembre de 1.990 confirmado íntegramente la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Avila de 14 de marzo de 1.990; sin expresa condena en las costas de este recurso ni en las de la instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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