STS, 17 de Septiembre de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 5744/1993 |
| Fecha de Resolución | 17 de Septiembre de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Septiembre de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Carlos Alberto contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon con sede en Valladolid de 16 de julio de 1993, relativa a apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido D. Carlos Alberto así como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Con fecha 16 de julio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon con sede en Valladolid se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Carlos Alberto contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Zamora y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas ambas a autorización de apertura de oficina de farmacia a favor de otro peticionario.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D, Carlos Alberto , mediante escrito de 30 de julio de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon con sede en Valladolid de 30 de septiembre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 5 de noviembre de 1993 por D. Carlos Alberto se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 4 de julio de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 14 de septiembre de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
A los efectos de la mejor resolución del presente recurso de casación es pertinente tener en cuenta los datos facticos que subyacen en el problema jurídico planteado que son los siguientes. En 7 de agosto de 1990 la Junta de Gobierno del Colegio Provincial de Farmacéuticos correspondiente adoptó un acuerdo en virtud del cual se otorgaba autorización de apertura de farmacia a una determinada señora en un municipio de un escaso numero de habitantes en el que no existía ninguna farmacia. Este otorgamiento se llevó a cabo de acuerdo con el Decreto 909/1978, de 14 de abril, regulador de la materia. Al tiempo que se otorgaba la farmacia la Junta del Colegio, de acuerdo con el baremo de méritos, estableció un orden entre los peticionarios que habían tomado parte en el concurso oportunamente abierto. En este orden de méritos aparecía en undécimo lugar el farmacéutico después recurrente ante el Tribunal a quo y recurrente también ahora en casación. Este acto administrativo no fue objeto de recurso, por lo que devino consentido y firme.
Posteriormente en 5 de febrero de 1991 el Colegio Provincial adoptó nuevo acuerdo por el que, no habiendose abierto la farmacia en el plazo reglamentario, se cancelaba la autorización otorgada a la farmacéutica que la obtuvo por ser la primera en el orden de méritos y se reconocía en cambio el derecho de la que en ese orden según baremo ocupaba el segundo lugar.
Es este ultimo acuerdo -y en ningún caso el primero antes reseñado- el acto administrativo originario de las presentes actuaciones, pues dicho acto fue recurrido en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y contra él, transcurridos los plazos oportunos, se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia, por haberse entendido desestimado el recurso de alzada en virtud del efecto negativo del silencio de la Administración. Sin embargo posteriormente se amplió el recurso judicial contra la desestimación expresa del recurso de alzada en vía administrativa, en virtud de acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos adoptado en las sesiones de su Pleno de los días 27 y 28 de noviembre de 1991.
En cuanto al recurso judicial antes citado es de notar que las pretensiones deducidas en la demanda y reiteradas en conclusiones fueron que se anulasen y dejasen sin efecto y valor alguno las solicitudes de los participantes en el concurso que precedieron al actor en el orden de méritos, tratandose desde luego del concurso resuelto en 7 de agosto de 1990, por mantenerse que habían sido formuladas con abuso de derecho; que se declarase el derecho del solicitante a obtener la autorización de apertura de farmacia; que se le reconozca derecho a indemnización de daños y perjuicios; y subsidiariamente que se le reconozca mejor puntuación que a la solicitante que le precedió inmediatamente en el orden de méritos establecido por baremo.
La precisión, siquiera sea prolija, de estos extremos no es ociosa por cuanto al desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto la razón de decidir del Tribunal Superior de Justicia, que se expresa en el Fundamento de Derecho segundo de su Sentencia ahora recurrida, es que resulta evidente el defectuoso planteamiento de las pretensiones del actor. Ello se deduce de que se combaten los pronunciamientos del acuerdo del Colegio Provincial de Farmacéuticos de 7 de agosto de 1990 y no los del posterior acto impugnado de 5 de febrero de 1991, que declaró cancelado el derecho de la primera concursante y reconoció del derecho de la segunda en el orden de méritos. Por tanto mediante el recurso interpuesto ante el Tribunal a quo se trataba según dicho Tribunal de revisar un acto administrativo declarativo de derechos que había devenido consentido y firme, lo que no resulta posible de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico.
Contra esta Sentencia desestimatoria el actor ante el Tribunal a quo formalizó recurso de casación invocando dos motivos, ambos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional. Comparece como recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto resolutorio de recurso de alzada, pero se limita a mantener la adecuación a derecho de la Sentencia recurrida sin entrar propiamente hablando en un examen a fondo del asunto ni en el estudio de la argumentación del recurrente. Hay que estar, por tanto, principalmente al examen de las alegaciones que se formulan en los dos motivos de casación invocados.
Entiende sin embargo esta Sala que las supuestas infracciones del ordenamiento en que ha incurrido según se afirma la Sentencia impugnada no se manifiestan de manera frontal y directa, pues se expresan mediante una cita concatenada de preceptos de contenido diverso. Por otra parte el planteamiento realizado ahora en casación supone, como también sucedió en el proceso seguido ante el Tribunal a quo, un defectuoso enfoque procesal. En definitiva el recurrente no combate en debida forma los Fundamentos de Derecho de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia y en consecuencia no enerva su razón de decidir.
Pues en efecto en el primer motivo de casación se alega la infracción por la Sentencia recurrida delos artículos 7.2 y 6.4 del Código Civil en relación con los apartados d) y f) del articulo 62 de la Ley 30/1992, lo que el recurrente relaciona, de una parte con una pretendida infracción de los artículos 1214, 1249 y 1253 del Código Civil así como el 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo a la prueba, y de otra con la vulneración del articulo 24.1 de la Constitución sobre tutela judicial efectiva y del articulo 38 del mismo texto constitucional sobre libertad de empresa y establecimiento. Se concluye la enumeración de preceptos supuestamente infringidos manteniendo que no se ha respetado la normativa de la Ley de Defensa de la Competencia 16/1989, de 17 de julio, y en especial de su articulo 1º. No es muy distinto el razonamiento contenido en el segundo motivo de casación en el que se insiste en la infracción del articulo 7.2 del Código Civil y se invoca asimismo el articulo 1902 del mencionado Código sobre la obligación en derecho de reparar los daños causados.
En definitiva la tesis que se mantiene del recurso es que los participantes en el concurso para obtener la autorización de apertura de farmacia actuaron en fraude de ley y abuso de derecho, por lo que los pronunciamientos a su favor estaban viciados, extremo que se ignoró por la Sentencia recurrida vulnerando así los articulos 6.4 y 7.2 del Código Civil. El argumento se basa en que aquellos participantes no pretendían en realidad obtener la autorización y abrir la farmacia, sino impedir su apertura dejando pasar los plazos reglamentarios una vez obtenida en su caso autorización por cada uno de ellos. De este modo se procuraba dilatar por el mas largo tiempo posible la apertura de la farmacia.
Por otra parte se alega que en el proceso ante el Tribunal a quo se demostró en fase de prueba la veracidad del extremo anterior, lo que también fue ignorado por la Sentencia vulnerandose así los preceptos aplicables reguladores de dicha prueba. Como resultante de estos razonamientos se concluye que se han infringido la normativa constitucional sobre libertad de establecimientos y las normas sobre defensa de la competencia. Todos esos defectos de la Sentencia que se denuncian llevan como consecuencia según el recurrente que no se le ha prestado una tutela judicial efectiva, contraviniendose así el articulo 24 de la Constitución.
A propósito de esta argumentación habria de tenerse en cuenta, si pertinente fuera, el razonamiento de que no puede acumularse la imputación de fraude de ley y de abuso de derecho, conceptos ambos que se distinguen aunque a veces con dificultad tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. Por lo demás según las reglas propias del recurso de casación no puede revisarse en éste la apreciación de la prueba, salvo en caso de quebrantamiento de los preceptos sobre valoración de la prueba tasada, lo que no ha sucedido en el caso de autos. Carecen, por tanto de fundamento las invocaciones de vulneración de los preceptos alegados que se refieren a la prueba, así como tanto del articulo 6.4 del Código civil como eventualmente del 7.2 del mismo texto legal, ya que no se puede entrar en casación en el estudio de si se dieron en realidad los elementos facticos necesarios para apreciar bien el abuso de derecho bien el fraude de ley.
Por otra parte es de tener presente que, como declaró nuestra Sentencia de 28 de julio de 1999 recaída en un proceso análogo al presente, han de desecharse las argumentaciones basadas en el principio de libertad de establecimiento que consagra el articulo 38 de la Constitución y en la normativa de la Ley de Defensa de la Competencia, pues en reiterada jurisprudencia primero del Tribunal Constitucional y luego de este Tribunal Supremo se viene manteniendo que el Decreto 909/1978, de 14 de abril, regulador de la apertura de farmacias, no es contrario a la Constitución vigente. Por tanto no se vulneran el articulo 38 de la misma y tampoco a fortiori las normas sobre defensa de la competencia.
Sin embargo, como se ha dicho antes, los razonamientos anteriores, que se expresan al solo efecto de atender de las alegaciones del recurrente, no son propiamente indispensables ni pertinentes para resolver el caso de autos, pues en definitiva los motivos y razonamientos del actor no enervan la razón de decidir de la Sentencia impugnada, la cual consiste en que en el proceso ante el Tribunal a quo se intentaba revisar un acto declaratorio de derechos que había devenido consentido y firme. En efecto, es de tener en cuenta que las pretensiones deducidas en el recurso contencioso administrativo se referían al acto del Colegio Provincial de 7 de agosto de 1990 por el que se resolvió el concurso para el otorgamiento de apertura de farmacia, y no al acto posterior de 5 de febrero de 1991 que se limitaba a una aplicación del acto anterior de 1990. En consecuencia, estando obligado el Tribunal a quo a resolver de acuerdo con las pretensiones de las partes, su fallo fue coherente y ajustado a Derecho al declarar que se estaba intentando revisar un acto consentido y firme declaratorio de derechos. Ello hubiera podido dar lugar a que se declarase inadmisible el recurso de acuerdo con el apartado a) del articulo 40 de la Ley de la Jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 (precepto por cierto mantenido en el articulo 28 de la Ley de 13 de julio de 1998), si bien el Tribunal Superior de Justicia entendió sin duda que la causa de posible inadmisión se transformó en una causa de desestimación del recurso. Ello no es contrario a derecho ni supone vulneración alguna de los preceptos citados en los motivos de casación.Todo esto lleva a que, sin prejuzgar sobre la adecuación a la realidad de las afirmaciones de que se pretende bloquear o dilatar en el tiempo la apertura de farmacias, sea obligado desestimar el presente recurso ya que la Sentencia impugnada en casación fue conforme a Derecho. Sin que pueda validamente utilizarse la vía del recurso de casación para que se considere en su globalidad una controversia, planteada además ante el Tribunal a quo en un momento procesal inoportuno.
Procede la imposición de costas al recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional en su redacción aplicable al caso de autos.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas al recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.- Rubricado.
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