STS, 15 de Abril de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 10081/1992 |
| Fecha de Resolución | 15 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Antonio y otros contra el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla de 31 de marzo de 1992, relativo a ejecución provisional de Sentencia, habiendo comparecido D. Pedro Antonio y otros así como Dª. Eva .
Con fecha 10 de febrero de 1992 Dª. Eva dirigió escrito al Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla en el que solicitaba la ejecución provisional de la Sentencia de dicho Tribunal de 16 de octubre de 1991, por la que se le reconocía el derecho a la apertura de nueva oficina de farmacia.
Habiendo formulado su oposición a la citada ejecución tanto el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos como D. Pedro Antonio y otros, por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Sevilla se dicto Auto en 31 de marzo de 1992 por el que se acordaba la ejecución provisional solicitada, previa constitución de fianza o aval.
Contra este Auto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por
D. Pedro Antonio y otros en 22 y 30 de abril de 1992 respectivamente se interpuso recurso de apelación, que fueron admitidos en un solo efecto.
Emplazadas las partes ante este Tribunal Supremo comparecieron en tiempo y forma D. Pedro Antonio y otros.
Por el contrario, mediante Auto de 22 de septiembre de 1993 se declaró de oficio desierto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, al no haber comparecido en el plazo otorgado.
Conclusas las actuaciones del presente recurso, señalose para su votación y fallo el día 13 de abril de 1999, en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere el presente proceso a la conformidad a Derecho de un Auto que acuerda la ejecución provisional de Sentencia, recurrida en apelación. Pues dictada Sentencia en los autos principalespor el propio Tribunal Superior de Justicia en el sentido de declarar el derecho a apertura de farmacia por aumento de población al amparo del artículo 3.1.a) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, la farmacéutica a cuyo favor se declaró tal derecho instó del Tribunal la ejecución provisional de Sentencia al amparo de lo dispuesto en el articulo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supletoria de la Ley Jurisdiccional. Como se ha dicho esta solicitud de ejecución fue resuelta mediante Auto en sentido favorable después de la tramitación oportuna, habiendose opuesto a la mencionada ejecución tanto el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos como los farmacéuticos instalados.
El Auto dictado al efecto es recurrido en apelación por las partes inmediatamente antes citadas que se opusieron en la instancia al pronunciamiento correspondiente, si bien ahora han de tenerse en cuenta solo las alegaciones de los farmacéuticos instalados, pues el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos fue declarado desierto.
Ahora bien, las alegaciones que expresan los recurrentes no pueden ser acogidas ya que, o bien se refieren a aspectos meramente formales, o bien carecen de fundamento suficiente. Supone un extremo formalismo la argumentación de los farmacéuticos instalados, que se oponen a la ejecución alegando que el articulo 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador de la materia prescribe que quien solicita ejecución provisional de Sentencia debe ofrecer fianza, siendo así que en el caso de autos tal fianza no fue ofrecida en el escrito correspondiente. Pero lo cierto es que este defecto se subsanó de oficio por el Tribunal Superior de Justicia, el cual en su decisión acordando la ejecución de Sentencia impuso una fianza de dos millones de pesetas. Contra lo que argumentan los ahora recurrentes ha de entenderse que el Tribunal de instancia tenia facultades suficientes para subsanar aquel defecto meramente formal, siendo en definitiva conforme a Derecho la resolución dictada, toda vez que se cumplió lo dispuesto en la Ley al establecerse la necesaria prestación de fianza por la peticionaria.
Tampoco puede acogerse la argumentación de los apelantes, en el sentido de que en el caso concreto no se hubieran producido perjuicios de no acordarse la ejecución provisional de la Sentencia, y de que esta ejecución es dudoso que sea conforme a derecho cuando se trata de la apertura de una nueva oficina de farmacia, pues existen sobre el tema Sentencias contradictorias en la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo.
En cuanto al primero de los dos argumentos que acaban de citarse, a mas de que se refiere fundamentalmente a una ponderación de las circunstancias que debía realizar el Tribunal de instancia y que éste no efectuó de modo disconforme a Derecho, lo cierto es que han de tenerse en cuenta las alegaciones de la farmacéutica que obtuvo una Sentencia favorable de las cuales se deduce inequívocamente que la no apertura de la farmacia le ocasionaba desde luego perjuicios.
Finalmente, por lo que se refiere a la existencia de jurisprudencia contradictoria ello resulta sin duda cierto, pero no indica sino que este Tribunal se pronunció en las diferentes ocasiones según apreció las circunstancias del caso de autos, no siendo contrario a Derecho el criterio mantenido por aquellas Sentencias que acordaron la ejecución provisional de la recurrida en apelación, y por tanto la apertura de farmacia a la que se referían los autos principales. En el presente supuesto concurren en efecto circunstancias según las cuales nada obsta para la ejecución provinsional de la decisión del Tribunal de instancia, y por tanto para que se produzca la apertura de la farmacia solicitada hasta tanto se resuelva sobre el recurso de apelación interpuesto.
En consecuencia procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar el Auto apelado.
No ha lugar a la imposición de costas a tenor del articulo 131.1 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de apelación y que confirmamos el Auto relativo a ejecución provisional de Sentencia dictado por el Tribunal de instancia; sin expresa imposición de costas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión públicaesta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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