STS, 23 de Abril de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 4390/1994 |
| Fecha de Resolución | 23 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por D. Silvio contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21 de abril de 1994, relativa a apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo de los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia así como por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, habiendo comparecido D. Silvio asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Con fecha 21 de abril de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por
D. Silvio contra la denegacion por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto ante el Consejo General Colegios Oficiales de Farmaceuticos, relativo a denegacion de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por D. Silvio , mediante escrito de 5 de mayo de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 31 de mayo de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 20 de junio de 1994 por D. Silvio se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos.
Mediante Providencia de 11 de marzo de 1996 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 20 de abril de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se refiere este proceso casacional al enjuiciamiento realizado por el Tribunal Superior de Justicia de un acto administrativo consistente en la denegacion de autorización de apertura de farmacia de núcleo solicitada de acuerdo con el Reglamento aplicable, es decir, a tenor de lo dispuesto en el articulo
3.1.b) del Decreto 909/1978, de 14 de abril. La denegacion se efectuó originariamente por el Colegio Provincial de Farmaceuticos, siendo recurrido este acto en alzada ante el Consejo General de Colegios que resolvió el recurso en sentido desestimatorio. Por otra parte el acto originario del Colegio Provincial fue recurrido también en alzada, sin duda por considerar que podría ser el órgano competente, ante la Consejeria correspondiente de la Comunidad Autónoma, si bien ésta desestimó igualmente dicho recurso.
Ante las resoluciones administrativas de que acaba de darse cuenta se entabló recurso contra ellas, recurso éste en vía judicial que fue desestimado en lo sustancial por el Tribunal a quo. Se realiza esta precisión porque la Sentencia fue solo parcialmente desestimatoria en términos formales ya que acogió solo una de las pretensiones formuladas por el recurrente, en concreto la pretensión de que se devolviera al farmacéutico solicitante la cantidad que había satisfecho al Colegio por formación de expediente.
Sin embargo en cuanto a las demás pretensiones y por supuesto en cuanto al fondo la Sentencia es desestimatoria, tanto porque no acoge diferentes argumentos de carácter formal relativos a la competencia de los órganos de la Administración y del procedimiento, cuanto por el pronunciamiento que realiza tras examinar el fondo del asunto. Respecto a dicho extremo entiende el Tribunal Superior de Justicia que el núcleo delimitado podría considerarse efectivamente como tal núcleo a pesar de referirse a una población dispersa, siguiendo en este punto la doctrina jurisprudencial. Por otra parte considera el juzgador a quo que se cumple asimismo el requisito de distancia hasta las farmacias mas próximas que establece el precepto regulador. Pero entiende en cambio el Tribunal Superior de Justicia que no existe población suficiente que en numero superior a dos mil personas vea mejorado el servicio publico sanitario como consecuencia de la instalación o apertura de la nueva farmacia.
Las circunstancias del caso de autos en cuanto a la población del núcleo son las siguientes. Se pretende abrir la farmacia en una urbanización determinada para servir a los habitantes de dicha urbanización y también a los de diversos núcleos de población que se encuentran dentro de la zona delimitada. La Sentencia que se impugna no deja de valorar que algunas de estas aldeas que constituyen los núcleos de población antes aludidos se encuentran muy distantes del lugar donde se abriría la nueva farmacia. Pero la autentica razón de decidir puede cifrarse en el dato de que este grupo de aldeas se encuentra mas próximo a la farmacia abierta en una localidad del municipio limítrofe, por lo que los habitantes de los indicados núcleos de población deben detraerse de los que computa el farmacéutico solicitante y, llevada a cabo esta detracción la población del núcleo ha de estimarse en la cifra de 1.873 habitantes, que no alcanza desde luego la de dos mil establecida por el Decreto vigente. A estos razonamientos que se expresan en sus Fundamentos de Derecho añade la Sentencia que dentro del núcleo delimitado y en zona distinta hay otro grupo de aldeas que podría considerarse que se encuentra sensiblemente a la misma distancia de la que seria la nueva farmacia y otra farmacia distinta de la antes mencionada que se sitúa dentro del termino municipal limítrofe. Pero en realidad el Tribunal Superior de Justicia no afirma este dato sino como mera posibilidad, y la autentica razón de decidir de su fallo es la que antes se ha dicho, o sea la mayor proximidad de varios cientos de habitantes del núcleo a la farmacia que se encuentra en el municipio contiguo.
Esta Sentencia se impugna en casacion por el farmacéutico solicitante de la autorización administrativa, invocandose dos motivos, el primero al amparo del articulo 95,1,3º de la Ley Jurisdiccional por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia, y el segundo de acuerdo con el articulo 95,1,4º de la Ley citada por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
Es de advertir sin embargo que según el habito o la técnica procesal de la representación letrada del recurrente este segundo motivo se articula hasta en seis llamados sub-motivos de casacion, en los cuales se abordan temas muy diversos. En concreto, mientras los demás argumentos empleados en el escrito de interposición del recurso se expresan en el motivo primero y en cinco de los seis sub-motivos que se encuentran bajo el rotulo del motivo segundo, el fondo del asunto se plantea en uno solo de aquellos llamados sub-motivos, concretamente el que se expone bajo el ordinal numero quinto.
En consecuencia procede examinar con carácter prioritario esos demás motivos o sub-motivos que no se refieren en concreto a las circunstancias del caso de autos. Ello debe hacerse de forma sucinta y casi de modo exclusivo por responder a las alegaciones de las partes y respetar así el articulo 43,1 de la Ley de la Jurisdicción. Pues estos mismos argumentos han sido ya desechados o no acogidos reiteradamente por esta Sala, por lo que respecto a ellos no carecería de sentido, aunque no sea el caso al resolver este proceso, declarar que carecen manifiestamente de fundamento y ademas que la Sala ya ha desestimadovarias veces recursos en materia de farmacias donde se exponían argumentos sustancialmente iguales.
Por ello hemos de desechar brevemente el motivo primero de casacion en el que se alega que el Tribunal Superior de Justicia vulneró las normas reguladoras de la Sentencia. Esta alegación se fundamenta solo en pequeños defectos formales sin mayor importancia o significado de la Sentencia que se impugna, como son los términos en que se encuentra redactada la misma y la no completa separación entre hechos y fundamentos de derecho. Es claro que a la vista de estas argumentaciones el motivo no puede ser acogido, y tampoco puede serlo por el argumento de que la Sentencia es incongruente al no haberse pronunciado sobre la devolucion de los intereses de la cantidad indebidamente percibida por el Colegio Provincial de Farmaceuticos. Aunque ello sea formalmente cierto, no puede fundamentar que se acoja el motivo de casacion pues dicho extremo puede ser precisado en ejecución de Sentencia. Por consiguiente es claro que debe desecharse el primer motivo de casacion, el cual reproduce de forma prácticamente idéntica y quizás no pertinente alegaciones que ya fueron desechadas por esta Sala en recursos anteriores.
En cuanto a los diversos submotivos acumulados en el segundo motivo de casacion también deben ser rapidamente rechazados, con la excepción del submotivo quinto en que se aborda el fondo del asunto. En cuanto a los submotivos primero y tercero esta Sala ya ha declarado reiteradamente que es valida y conforme a Derecho la tramitación por el Colegio provincial de las autorizaciones de apertura de farmacia, al habersele transferido a los Colegios las funciones correspondientes por la Comunidad Autónomas. Igualmente ya hemos declarado innumerables veces que no es aplicable en materia de farmacias el otorgamiento de autorización en virtud del efecto afirmativo del silencio de acuerdo con el Decreto Ley 1/1986, de 14 de marzo.
Por otra parte es claro que carece de fundamento el submotivo sexto en el que se mantiene que la Sentencia recurrida ha vulnerado o quebrantado el principio general de flexibilidad en la materia que establece la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril, pues acoger este motivo supondría declarar que no es aplicable la obligación de cumplir los requisitos que establece el Reglamento regulador. En sentido contrario se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala estableciendo la doctrina general de que los principios pro apertura y pro libertate y desde luego también éste de flexibilidad han de considerarse como elementos de juicio para la interpretación del Reglamento, si bien éste se encuentra plenamente vigente y en consecuencia las solicitudes de apertura de nueva farmacia no pueden ser resueltas en sentido estimatorio mas que si se acredita el cumplimiento de aquellos requisitos.
Por ultimo también debemos desechar las argumentaciones que se expresan en los llamados sub-motivos segundo y cuarto de casacion en los que se alega infracción del principio de objetividad de la Administración establecido en el articulo 103.1 de la Constitución que reproduce el articulo 50.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la existencia de irregularidades de procedimiento. Desde luego, aun dando por bueno que tales irregularidades existieran ni son de la suficiente entidad para enervar los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, ni han llegado a producir al recurrente indefensión ninguna. Se llega, pues, a la conclusión de que esta Sala no puede acoger los sub-motivos de casacion antes aludidos.
Por lo que se refiere a la cuestión de fondo, es decir, la procedencia de otorgamiento de la nueva farmacia que se mantiene en el sub-motivo quinto de casacion, conviene ir directamente al aspecto sustancial del planteamiento. Desde luego para ello no hemos de centrar nuestra atención en la discusión o el debate procesal sobre los hechos que considera probados el Tribunal a quo, pues como es sabido ello seria impertinente e impropio de la naturaleza del recurso de casacion. No pueden tenerse en cuenta por tanto ni las alegaciones del recurrente que suponen una discusión sobre los hechos, ni tampoco la argumentación del Consejo General de Colegios recurrido el cual insiste en que el sub-motivo correspondiente del recurso, es decir, el numero quinto, sustancialmente se dedica a la discusión sobre hechos probados. Pues este ultimo extremo no es totalmente cierto en cuanto que el recurrente invoca de modo expreso la vulneración por el Tribunal Superior de Justicia de nuestra doctrina jurisprudencial.
En definitiva la cuestión básica para el fallo del presente proceso es que el recurrente alega la vulneración por el Tribunal a quo de nuestra jurisprudencia, relativa a si ha de tenerse en cuenta a efectos del otorgamiento de autorización de apertura de farmacia la distancia desde los lugares integrados en el núcleo de poblacion que se pretende servir hasta la farmacia existente en el municipio limítrofe. A este respecto el recurrente invoca diversas Sentencias, reproduciendo para esta invocación al menos en parte los argumentos de su escrito de demanda, en concreto las Sentencias de 4 de abril, 30 de mayo y 17 de junio de 1989, de 16 de octubre de 1990 y de 15 de julio de 1993. Es efectivamente cierto que a tenor de la doctrina de estas Sentencias no ha de computarse la distancia hasta la farmacia instalada en el municipio limítrofe. En consecuencia ello significa en el caso de autos que el Tribunal Superior de Justicia no se atuvoa nuestra doctrina jurisprudencial al entender que había de detraerse de la cifra de población del núcleo la población de las aldeas mas próximas a la farmacia del municipio contiguo que a la nueva oficina de farmacia que se pretende abrir.
De esta constatación se deduce que resulta obligado acoger este submotivo quinto, incluido en el motivo segundo invocado, y por ello casar la Sentencia que se impugna.
Resuelto, pues, que la Sentencia a que se refiere este proceso debe ser casada, hay que pronunciarse ahora sobre el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo.
No obstante, como se deduce de lo expuesto en los Fundamentos de Derecho anteriores, la conclusión sobre este extremo es obvia en el sentido de que aquel recurso debe ser estimado. Pues el propio juzgador a quo ha reconocido que existe núcleo y que se cumple el requisito de distancia hasta las farmacias mas cercanas. En cuanto al requisito de que exista al menos una población de dos mil habitantes, una vez que hemos declarado deben entenderse integrados en el núcleo los lugares mas próximos a la farmacia del municipio limítrofe, es claro según se deduce de los autos que entre la poblacion de la urbanización donde quiere abrirse la farmacia y la que habita las aldeas y los lugares dispersos incluidos en el núcleo se supera claramente la cifra de dos mil habitantes.
Procede, por tanto, como se ha dicho, estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal Superior de Justicia con la consecuencia de que debe declararse el derecho del solicitante a la apertura de la oficina de farmacia.
A tenor del articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional no hacemos pronunciamiento expreso sobre las costas de la instancia y respecto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que acogemos el llamado por el recurrente sub-motivo quinto, incluido en el segundo motivo invocado, por lo que declaramos que ha lugar a la casacion de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el presente recurso; que no acogemos el primer motivo invocado así como tampoco los submotivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto del segundo motivo de casacion; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo estimamos dicho recurso y declaramos el derecho del solicitante a obtener autorización de apertura de oficina de farmacia y a la devolucion de las cantidades que satisfizo al Colegio Provincial de Farmaceuticos por formación de expediente; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Eduardo Carrión Moyano.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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