STS, 21 de Junio de 1999

En el recurso contencioso administrativo núm. 91464/89 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia, con fecha 1 de julio de 1993, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Marcos contra la desestimación presunta por silencio administrativo y posteriormente expresa mediante resolución del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, de 28-2-90, del recurso de alzada formulado contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña, de 18-5-89, por el que se denegó a D. Marcos la autorización de apertura de oficina de farmacia en el lugar de La Calzada, término municipal de Mesía, y en consecuencia, debemos anular y anulamos la citada resolución de 28-2-90 la cual es contraria a Derecho y disponemos que ha de ser otorgada la referida autorización y que la citada Administración demandada debe restituir a D. Marcos la cantidad de 25.000 pts. exigida para la tramitación del recurso de alzada y ello con abono de los correspondientes intereses generados por dicha cantidad desde que fue entregada en vía administrativa; con desestimación de las restantes pretensiones y con desestimación también de este recurso contencioso administrativo en cuanto dirigido contra la contestación por silencio negativo del Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia, en relación con el recurso ante el mismo interpuesto sobre la desestimación del referido recurso de alzada; sin hacer imposición de las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de doña Natalia , don Marcos y Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos se prepararon sendos recursos de casación, y por providencia de 2 de septiembre de 1993 se les tuvo por preparado acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de doña Natalia , por escrito presentado el 20 de octubre de1993, formaliza el recurso de casación e interesa se case la sentencia recurrida declarando que no ha lugar a la concesión de la autorización para la apertura de oficina de farmacia solicitada por don Marcos en el lugar de La Calzada, término municipal de Mesía (La Coruña), y por consiguientes conforme a derecho los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña y del Consejo Genera de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España que denegaron la referida autorización.

La representación procesal de don Marcos , con fecha 14 de octubre de 1993, formalizó, su recurso de casación interesando sentencia por la que, casando la impugnada en todo lo que desestima, determine: "A) Estimar el Motivo Primero del presente Recurso y decida:- HABER LUGAR a declarar el derecho de poderdante a que le sea devuelta la cantidad de 50.000 pesetas y condenar al Ilustre Colegio Oficial de Farmacéuticos de LA CORUÑA a su devolución, más los intereses devengados desde el 23 de diciembre de 1988 hasta su efectivo pago. NO HABER LUGAR a devolver el depósito de 25.000 pts., más sus intereses legales, por parte del Ilustre Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, al no haber sido constituido el mismo. B) Estimar el motivo segundo, a través de los submotivos expresados, del presente recurso y resulta la indemnización de daños y perjuicios y el pago de las costas procesales de conformidad a la súplica del escrito de demanda". Por medio de OTROSÍ solicitaba que se le tuviera por personado, en concepto de parte recurrida, en los recursos de casación preparados por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y por doña Natalia .

La representación procesal del Consejo General del Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por medio de escrito presentado el 14 de octubre de 1993, formalizó la interposición a su recurso de casación interesando sentencia que revoque la recurrida y declare improcedente la autorización concedida a don Marcos , con expresa imposición de costas a dicho señor si llegara a oponerse a este recurso.

Por providencia de 5 de mayo de 1999, se señaló para votación y fallo el 15 de junio siguiente, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

El recurso interpuesto por la representación procesal de doña Natalia se fundamenta en dos motivos. El primero de ellos, al amparo del artículo 95.1.3º) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ), por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales causante de indefensión, consiste en que habiendo solicitado en su día, por medio de otrosí, en el escrito de contestación a la demanda, el recibimiento a prueba del recurso contencioso- administrativo sobre "el acceso de los lugares comprendidos en las parroquias de Visantoña, Mesía, Olas y Bruma, Vizoña, Villamayor, Loureda y Filguiera a las actuales oficinas de farmacia de los respectivos municipios", el Tribunal de instancia, por medio de auto de 21 de diciembre de 1992, acordó no acceder a dicha solicitud. Si el Tribunal, continua la argumentación de la parte, hubiera permitido aportar los informes sobre distancias no hubiera afirmado que la apertura de la nueva oficina de farmacia suponía una mejora apreciable en el servicio farmacéutico recibido. En síntesis, concluye, no se ha permitido a la parte aportar las pruebas relativas a los accesos de los lugares comprendidos en las parroquias incluidas en el núcleo delimitado, lo que hubiera supuesto que el Tribunal no considerara como hecho probado lo que afirma en su sentencia.

La denegación del recibimiento a prueba cuando resulta procedente su práctica, por cumplirse los requisitos de solicitud, y resultar pertinente por su relación y relevancia con los hechos objeto del debate procesal constituye no sólo un defecto procesal en la tramitación del recurso en instancia sino, incluso, la infracción del derecho fundamental a la utilización de la prueba pertinente para la defensa (art. 24 CE). Ahora bien, su acogimiento no podría suponer la declaración que se solicita en el suplico del escrito de interposición del recurso, consistente en que se declare que no ha lugar a la concesión de la autorización de apertura de farmacia debatida, ya que lo que procedería, según el artículo 102.1 2º LJ, sería mandar reponer las actuaciones al estado o momento en que se hubiera incurrido en la falta.

Por otra parte, si bien es cierto que, como sostiene la recurrente, la indefensión que se cause otorga trascendencia a los vicios in procedendo, también lo es que su virtualidad en sede casacional, la de la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales causante de indefensión, está supeditada a la petición de subsanación de la falta o transgresión en la instancia de existir momento procesal oportuno para ello (art. 95.2 LJ). Exigencia que el presente caso se traducía en la necesidad de interponer de recurso de súplica (art. 92 LJ) contra el referido auto de 21 de diciembre de 1992 que es al que habría de imputarse, como consecuencia de la denegación que hace del recibimiento a prueba, la eventual vulneración de la norma procesal causante de indefensión. Por consiguiente, al no haberse cumplido con dicho requisito, no puede prosperar el motivo que se aduce por la mencionada vía del artículo

95.1.3º LJ.Al amparo del artículo 95.1.4º LJ, se desarrolla extensamente un motivo casacional por infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable. A partir del dato consistente en que la solicitud de la oficina de nueva oficina de farmacia se realiza para ocho parroquias completas en el medio rural, distribuidas en cuatro municipios diferentes, con una extensión aproximada de 13 kilómetros entre sus extremos, se sostiene que no existe una "delimitación natural" del núcleo, sino que se trata de divisiones en parroquias, como divisiones administrativas y eclesiásticas que incluyen 125 subnúcleos constituidos por aldeas, poblados o lugares, existiendo un accidente artificial, como es la autopista de La Coruña a Santiago que cruza la zona de norte a sur y separa la parroquia de Bruma del resto de las agrupaciones de población.

La sentencia de instancia recurrida parte, sin embargo, de un concepto funcional de "núcleo de población" que se acomoda a reiterada y reciente jurisprudencia de esta Sala. En efecto, hemos dicho que la noción que incorpora el artículo 3.1 b) del RD 909/1978, de 14 de abril, no tiene un sentido meramente material o físico de agrupación de edificaciones que sin solución de continuidad albergue a los 2.000 habitantes que, como mínimo, requiere el precepto, sino que es posible apreciar dicho concepto en población diseminada, especialmente en Comunidades como la gallega en que tal dispersión es una característica socioeconómica de su población. Es suficiente que la mejora del servicio que lleva aparejada la apertura de la nueva oficina de farmacia se proyecte sobre la totalidad de los habitantes, en el número mínimo requerido, que hasta entonces soporta una singular situación de riesgo o de incomodidad en el acceso a la prestación del servicio farmacéutico, en la que se tiene en cuenta, incluso, un especial alejamiento de las oficinas de farmacia instalada.

Esta es la circunstancia a la que atiende la sentencia de instancia cuando valorando la prueba (planos) obrante en el expediente administrativo llega a la conclusión de que los vecinos de las distintas parroquias van a experimentar una apreciable mejora, aunque en distinto grado, con la apertura solicitada, "en cuanto a mayor comodidad, rapidez y facilidad de acceso a dicho servicio (el farmacéutico)".

El expresado criterio del Tribunal a quo no es, por tanto, contrario a la norma aplicable en la forma como es interpretada por nuestra más reciente jurisprudencia, y por ello no puede prosperar el correspondiente motivo de casación basado en los siguientes argumentos que no se comparten. En efecto:

1. ) El sistema de limitación en la apertura de oficinas de farmacia que propugna la parte recurrente no solo es paradógico desde la perspectiva de la mejora del servicio farmacéutico, sino que específicamente, para el medio rural, puede traducirse en un alejamiento y aislamiento respecto a dicho servicio de usuarios incompatible con dicha mejora.

2. ) Los principios "pro apertura" y "pro libertate" son, como se dice en el recurso, criterios hermenéuticos utilizados por la jurisprudencia de esta Sala en supuestos de duda o incertidumbre de los Tribunales sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos que condicionan la aplicabilidad de la norma, pero ello nada supone en casos, como el presente, en que el Tribunal de instancia, a quien corresponde valorar la prueba, manifiesta su convicción sobre la aproximación del servicio que para toda la población considerada supone la apertura de la nueva oficina de farmacia.

3. ) Es cierto que no es posible pronunciarse separadamente sobre cada uno de los requisitos que se exigen para la aplicación de la previsión del artículo 3.1.b) del RD, en el sentido de que han de actuar conjuntamente, pero esto es precisamente lo que considera el Tribunal a quo cuando elabora su razón de decidir del fallo.

4. ) La configuración homogénea del núcleo es, como se ha dicho, más funcional en cuanto positiva afectación por la mejora del servicio derivada de la nueva apertura, que unidad geográfica individualizada de los distintos elementos.

5. ) El dato numérico de los lugares no es por sí mismo obstáculo para apreciar la existencia de "núcleo"; otra cosa distinta sería que la separación entre sí de los lugares por accidentes naturales o artificiales supusiera la artificiosidad a que alude la parte. Pero constituye ello una circunstancia que no tiene reflejo en la sentencia que se recurre, por lo que difícilmente puede suponer razón determinante de la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable que se le atribuye en el recurso. O, dicho en otros términos, el Tribunal a quo no declara la existencia del núcleo a pesar de constatar la existencia de elementos separadores, sino que, por el contrario, en relación con el de naturaleza artificial que puede suponer una autopista, afirma que "no se discute la existencia de accesos y pasos suficientes para salvar la Autopista A-9".6º) El municipio es ámbito de referencia para los supuestos del artículo 3.1 y 3.1.a) del RD, pero no lo es para el supuesto de que se trata, 3.1.b), en que esta Sala, ya desde hace tiempo, ha admitido que el núcleo pueda pertenecer a distintos términos municipales. Tal circunstancia no debe erigirse en obstáculo para la consideración de núcleo de una población dispersa en varias parroquias; criterio que se inspira en la consideración del prevalente interés público de dicha población obligada a soportar el propio cúmulo de inconvenientes derivados de su dispersión y que justifica la existencia de una oficina de farmacia en el propio núcleo disperso, con lo que se contribuye a mejorar las condiciones de vida de la población rural y a aproximar, en alguna medida, las condiciones de igualdad por las que deben velar los poderes públicos según el artículo 9.2 CE (SSTS 26 de septiembre de 1983, 17 y 22 de mayo de 1984 y 23 de abril de 1986, entre otras muchas).

7. ) Si la separación, como se ha dicho, no impide la consideración de un población diseminada como "núcleo" a los efectos del artículo 3.1.b) del RD 909/78, tampoco cabe atribuir a la sentencia que se revisa el aditamento a su pronunciamiento de elementos cuya presencia sí desvirtuarían dicho concepto. Esto es, no puede serle reprochado que considere núcleo la población donde aprecia la existencia de elementos separadores porque tal circunstancia no se refleja en el pronunciamiento judicial de instancia, y tampoco cabe incorporarla a su contenido si no es a costa de rectificar la valoración efectuada de los elementos probatorios en una función procesalmente atribuida al Tribunal de instancia.

8. ) Por la misma razón expuesta de suponer en casación una propuesta de nueva valoración probatoria, debe rechazarse el argumento de la "menor o similar distancia a farmacia ya establecida" del núcleo o parte del núcleo propuesto. Naturalmente que si fuera acogible esta circunstancia fáctica habría de excluirse la concurrencia de los requisitos que configuran el supuesto previstos en el artículo 3.1.b) RD 909/1978, pero para ello habría que rectificar lo que el Tribunal a quo considera probado. Que esto es así resulta de la propia formulación del razonamiento de la parte al referirse: al informe de la Comisión de Apertura del Colegio de Farmacéuticos de La Coruña y al deseo de concretar datos objetivos por la impresión que dejó la inspección ocular de la zona; al informe del Alcalde del Concello de Mesía sobre las distancias; y al informe pericial elaborado a instancia de parte por Ingeniero Agrónomo del que extrae determinadas conclusiones. De esta forma, resulta estéril la mención de sentencias que han considerado artificial el núcleo o la zona de influencia propuesta, porque la aplicación de su criterio al supuesto contemplado en la sentencia recurrida implica, como necesaria premisa, una corrección de lo que la Sala del Tribunal Superior de Justicia entendió como acreditado.

9. ) Tampoco computa la sentencia impugnada población considerada en autorización precedente, reiterándose a propósito de este argumento la propuesta de nueva consideración de la prueba. En este caso, el examen, en el expediente, del certificado de 14 de diciembre de 1988 del Secretario municipal de Ordenes relativo a la población de los lugares de la parroquia de Villamayor, de donde deduce que el lugar de Adran, con 92 habitantes, no podía ser computado de nuevo.

10. ) Constituye una evidente petición de principio la afirmación de la irrelevancia del número de habitantes, ya que la validez del aserto está supeditada a la inexistencia de verdadero núcleo o a la resta de los habitantes de los lugares que, según la parte, están a menos o similar distancia de la farmacia ya establecida. Afirmación que sólo podría ser acogida, sustituyendo el criterio del Tribunal de instancia, mediante una nueva valoración de los elementos probatorios.

11. ) Igual cabe decir de la afirmación sobre la escasa mejora del servicio; explicable sólo desde la perspectiva que suponen las bases fácticas que defiende la recurrente. No, en cambio, desde aquélla sobre la que se asienta el pronunciamiento judicial y que no cabe rectificar a través de una nueva valoración o actividad probatoria en sede casacional.

El recurso de casación que formula la representación procesal de don Marcos se funda también en dos motivos.

El primero de dichos motivos, al amparo del número 3 del artículo 95.1 LJ, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, señala como preceptos concretamente vulnerados: el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el artículo 43.1 LJ y los artículos 360 y 372.2 LEC.

Dichas infracciones se habrían producido, en tesis de la recurrente: por no haber expresado la sentencia, tras el encabezamiento, en párrafos separados, los hechos probados, no ser suficientes los antecedentes de hecho que refleja, ya que no se refiere al requerimiento y pago de 50.000 pesetas y al requerimiento de 25.000 pesetas no satisfechas.Ahora bien, con independencia de que el fallo de la sentencia impugnada se refiere, en su fundamento jurídico séptimo y en su fallo, a la devolución de la cantidad que el Tribunal de instancia considera entregada con los correspondientes intereses, y de que una petición de tan escasa magnitud cuantitativa no tendría acceso al recurso de casación, el motivo debe rechazarse porque no se exige en la Jurisdicción Contencioso- administrativa, con la trascendencia que pretende la recurrente, una consignación separada y numerada de los hechos probados, aunque ello pueda resultar conveniente, de acuerdo con la interpretación que da esta Sala al invocado artículo 248.3 LOPJ, al condicionar el requisito, con el inciso "en su caso", a los supuestos en que proceda. Por otra parte, la Sentencia recurrida se refiere expresamente a los hechos que valora y en los que basa su decisión, con lo que se evita la indefensión que derivaría de una motivación insuficiente. Consecuencia esta que sería la que verdaderamente tendría la relevancia pretendida desde la perspectiva del motivo que se analiza, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta misma Sala.

El segundo de los motivos de casación, formulado al amparo del número 4º del artículo 95.1 LJCA, en cuanto la Sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable, se integra por dos submotivos. El primero, debe rechazarse porque, frente al criterio de la parte, no resulta aplicable a los expedientes relativos a la apertura de oficina de farmacia lo dispuesto en el mencionado Real Decreto Ley 1/1986, ya que tales expedientes exigen una actividad de la Administración y de los particulares que resulta incompatible con las exigencias de dicha norma. Y tampoco cabe acoger el segundo submotivo por infracción de los artículos 106.2 CE y 40 de la entonces vigente Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, puesto que no toda anulación de acto administrativo comporta el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración, sino que para que ello sea procedente es necesario que se acredite la concurrencia de los requisitos que configuran el régimen jurídico de dicha responsabilidad, especialmente una lesión patrimonial antijurídica, que no exista obligación de soportar, y la acreditación de unos daños individualizados susceptibles de valoración económica.

Tampoco pueden ser acogidos ninguno de los tres motivos que formula la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.

1. El primero, al amparo del artículo 95.1.4º) LJ, se refiere a la inaplicación de lo dispuesto en el articulo 3.1 del RD 909/1978 que establece que el número de farmacias en cada municipio nunca pueda exceder de una por cada 4.000 habitantes. Y la razón de su rechazo se encuentra precisamente en que no se trata de una disposición tan terminante como sostiene la Administración corporativa recurrente, ya que constituye una de las excepciones que admite ("salvo cuando concurran alguna de las circunstancias siguientes") la prevista en el apartado 3.1.b), relativa a la llamada oficina de "núcleo" de cuya aplicación se trata en el presente supuesto.

2. Los motivos segundo y tercero, que debe entenderse se formulan ambos a través del artículo

95.1.4º tienen un denominador común, necesario para que pudieran ser acogidos, esto es que el núcleo de población a que se refiere el artículo 3.1.b) del RD 909/1978 ha de estar necesariamente formado por habitantes de un mismo municipio; exigencia que, por los razonamientos antes expuestos, ha sido ya rechazada, sin que se aprecien inconvenientes obstativo a la aplicación del precepto en la pertenencia de los habitantes computados a diversos municipios.

La desestimación de los motivos de casación de todos los recursos determina que se declare no haber lugar a ninguno de ellos y que, por disposición legal, se imponga a cada recurrente las costas causadas en sus respectivos recursos.

Por todo lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,