STS, 5 de Mayo de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 4305/1993 |
| Fecha de Resolución | 5 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por DON Agustín , representado por el Procurador Don Adolfo Morales Price, contra la Sentencia dictada con fecha 14 de junio de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en esta Capital, en el recurso nº 903/91, sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA Erica , representada por el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel.
Con fecha 14 de junio de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: 1.-Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Don Agustín contra la resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 14 de diciembre de 1.991, que desestimó el recurso de alzada entablado contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Las Palmas de 27 de septiembre de 1.990, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a Derecho. 2.- No imponer las costas del recurso".
Mediante escrito de 6 de julio de 1.993 por la representación procesal de Don Agustín , se presentó escrito por el que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 12 de julio de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el recurrente compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 16 de septiembre de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia por la que, casando la recurrida, se resuelva conforme a Derecho en base a los motivos alegados.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido el Procurador Don Saturnino Estevez Rodríguez en nombre y representación de Doña Erica y el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel en representación del Consejo General De Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Mediante Providencia de 2 de noviembre de 1.994 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido los Procuradores Don Ramiro Reynolds de Miguel y Don Saturnino Estevez Rodríguez manifestaron lo que convino a su interés.QUINTO.- Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 28 de abril de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
Se basa el primer motivo impugnatorio en el quebrantamiento de las formalidades esenciales del juicio que ocasionaron indefensión al recurrente, según previene el nº 3º del articulo 95.1 de la Ley jurisdiccional. Para justificar esta alegación, se expone que la circunstancia de haber dejado de practicar la prueba de reconocimiento judicial solicitada, de fundamental importancia para la apreciación de las características del núcleo para el que se solicitaba la farmacia, supuso el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias no pudiese percatarse de la situación territorial, calles y diferencias que particularizaban el núcleo propuesto frente a los elementos que constituyen el resto del conjunto urbano, con lo que no solamente se violaron los artículos 24 de la Constitución, 633 y 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y 1.240 y 1.241 del Código Civil, sino que se efectivizó la indefensión de la parte solicitante, ya que la petición de su práctica se efectuó nuevamente como diligencia para mejor proveer con el mismo resultado infructuoso.
Parece olvidar, no obstante, el recurrente que, por expresa estipulación del articulo 95.2 de la misma Ley en que apoya su petición, solamente puede alegarse en casación la infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que hubiesen originado indefensión en el caso de que se hubiese pedido la subsanación de la falta cometida en la instancia, siempre que exista oportunidad procesal para ello.
La práctica de denegar diligencias de prueba solicitadas con la salvedad de poder acordar su ejecución en caso de que el Tribunal que conozca del procedimiento llegue a estimarlo necesario, puede llegar a constituir una práctica viciosa que no merezca la aprobación de esta Sala. La realidad es, sin embargo, que un acuerdo denegatorio en los términos expresados puede y debe ser considerado a todos los efectos como una denegación de la diligencia pedida, y que el Tribunal Superior de Justicia notificó oportunamente al actor su decisión de no practicar la diligencia de reconocimiento judicial solicitada, sin perjuicio de poder verificarlo en el caso de que lo hubiese reputado necesario más adelante como diligencia para mejor proveer, sin que frente a dicha decisión se hubiese intentado siquiera el recurso de súplica que autoriza el articulo 92 de la Ley de la Jurisdicción, pese a haberse dispuesto de oportunidad y tiempo para ello. Consecuencia de ello es que no pueda alegarse ahora ningún tipo de infracción de normas procesales ocasionantes de indefensión, porque se ha omitido hacer precisamente lo que ordena el articulo 95.2: el recurso o la protesta procedente contra el acuerdo expresado en esos términos.
Por otra parte, no aparece acreditado en absoluto el carácter imprescindible, ni siquiera notablemente conveniente, de la práctica de la diligencia de reconocimiento. En los autos obran multitud de planos, así como de informes técnicos relativos a las condiciones de asentamiento del núcleo propuesto, que no han sido controvertidos de una forma expresa, a lo que ha de añadirse la existencia de fotografías de las que puede decirse exactamente lo mismo. Esa sola circunstancia ya convertiría en harto dudosa la posibilidad de considerar que la omisión de la práctica de una diligencia de reconocimiento judicial pudiese contribuir eficazmente a alterar la convicción manifestada por la Sala; pero unida a lo dispuesto en el articulo 95.2, constituye un impedimento legal insalvable para la apreciación del motivo de casación.
Se pretende obtener en segundo término la anulación de la sentencia en virtud de la alegada infracción del articulo 3.1.b) del R.D. de 14 de abril de 1.978, así como también de la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo; todo ello amparándose en el articulo 95.1.4º de la Ley.
El desarrollo del motivo se basa en los siguientes argumentos: 1) Ha quedado acreditado -pese a la afirmación en contrario de la Sala de instancia- que el núcleo de población para el que se solicita la farmacia está constituido por una agrupación humana superior a los 2.000 habitantes. 2) Es incierta la afirmación de la sentencia recurrida de que el barrio del Calero Bajo tenga cubiertas sus necesidades farmacéuticas por la oficina ya instalada en el centro del propio barrio, ya que dicha afirmación se hace sin tener en cuenta que la farmacia de la codemandada - a la que se refiere la afirmación combatida- se abrió a través del régimen general de una oficina por cada 4.000 habitantes y con posibilidad de instalarse a una distancia no inferior a los 250 metros de las ya existentes, por lo que no se tuvo en cuenta la población del Calero Bajo. 3) La solicitud denegada se había efectuado para atender el núcleo de población que ya estuvo atendido por otra oficina autorizada en régimen normal, y que fue trasladada por su titular. 4) Finalmente, el fin perseguido por el R.D. 909/78 es dotar de mejor servicio a un núcleo de población no inferior a 2.000 habitantes, siendo así que en el caso de autos la distribución operada por el sistema de la norma general del R.D. citado no ha sido suficiente para atender al conjunto urbano de la ciudad de Telde.La realidad es, sin embargo, que ninguno de los argumentos expuestos puede oponerse con eficacia a la solución adoptada en la sentencia recurrida, porque:
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No cabe impugnar en trámite de casación las declaraciones fácticas efectuadas en la sentencia que se recurre, tratando de sustituir por el propio el criterio del Tribunal acerca de lo que ha de considerarse o no demostrado. En todo caso, y como ya con reiteración se ha venido declarando por este Tribunal, cabría, a lo sumo, impugnar la valoración de la prueba efectuada en la instancia siempre que se demostrase, con cita expresa de los preceptos infringidos, que se habían quebrantado las reglas legales de dicha valoración, que, evidentemente, no es el caso que nos ocupa.
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La circunstancia de que la totalidad de los lugares que integran el barrio del Calero Bajo tenga o no cubiertas sus necesidades farmacéuticas, de modo autónomo y especifico, no resulta relevante para la estimación del recurso planteado, ya que aparece reconocido por la parte demandante que dicho barrio está integrado en el conjunto urbano de Telde (véase el apartado 3 de los argumentos que constituyen el segundo motivo de casación), y que en él se halla establecida la farmacia de la codemandada mediante el turno normal correspondiente al articulo 3.1 del R.D. de 1.978 -una oficina por cada cuatro mil habitantes-, sin perjuicio de lo cual se pretende el otorgamiento de una licencia de apertura de una farmacia de núcleo (articulo 3.1.b) que comprendería en la agrupación humana que lo integra una parte notable de los habitantes (La Viña, Pedro Paso y Hoya la Pita) que han sido ya computados para otorgar, a través del turno normal del articulo 3.1, la apertura de una farmacia por cada cuatro mil habitantes, y que además ven sus necesidades suficientemente atendidas, como explícitamente declara acreditado la sentencia recurrida.
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Que hubiese existido otra farmacia en el lugar en que pretende instalarse el demandante, carece de transcendencia, desde el momento en que obra acreditado y reconocido por el actor que ese anterior establecimiento lo fue, asimismo, por el turno, análogo al del articulo 3.1, establecido en el derogado D. de 31 de mayo de 1.957, existiendo por tanto en el término municipal el cupo global de habitantes suficiente para autorizar su apertura; mientras que ahora, indudablemente rebasada esa cifra, se pretende obtener la nueva autorización al amparo del articulo 3.1.b), convirtiéndolo en núcleo diferenciado integrado por dos mil residentes, cuando la realidad es que, salvo la exigua cifra de los habitantes en Barranco del Negro, la mayoría de ellos se ubican en lugares unidos por vías urbanizadas e integrados en el conjunto urbano de Telde.
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Es indudable que constituye una aspiración de la legislación farmacéutica dotar de un mejor servicio a los ciudadanos en este aspecto. Ello no puede justificar, no obstante, que se incumplan los criterios legales vigentes en el momento de decidir sobre la apertura, ni que se desconozcan los legítimos derechos de los profesionales ya establecidos, habiendo de tenerse en cuenta muy especialmente, que son cosas totalmente diferentes la distribución menos racional del número de oficinas de farmacia dentro de los baremos legales, y la justificación de que concurren las circunstancias de excepción que autorizan la apertura de un establecimiento por la vía excepcional del articulo 3.1.b).
La desestimación de todos los motivos invocados acarrea la imposición de costas del recurso.
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación interpuesto en los presentes autos contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de fecha 14 de junio de 1.993, con expresa imposición de las costas causadas en el mismo a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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SAP Madrid 397-BIS/2002, 28 de Noviembre de 2002
...opuestas mantenidas por denunciante y denunciado (así, sentencia TS. de 26 de marzo de 1986) y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1999 "...ante pruebas de distinto signo, que es el supuesto normal y más frecuente...sólo el Tribunal que las presencia ..está legitim......