STS, 1 de Junio de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 4379/1993 |
| Fecha de Resolución | 1 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 4379/93, interpuesto por D. Baltasar , representado por el Letrado D. Miguel Miguez Villaverde, contra la sentencia de 3 de junio de 1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 288/91, en el que se impugnaba los acuerdos del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 9 de mayo y de 13 de diciembre de 1.990, sobre denegación de apertura de farmacia en Chantada. Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel y Dª. Ana María , Dª. Leonor y D. Cosme , que actúan representados por el Procurador D Saturnino Estévez Rodríguez.
Por escrito de 21 de marzo de 1.991, D. Baltasar , interpuso recurso contencioso administrativo contra los acuerdos de 13 de diciembre de 1.990 y de 9 de mayo de 1.990 del Consejo Genera de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y contra el de 20 de octubre de 1.989, del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Lugo, que le habían denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Chantada, instada al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo, terminó por sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Baltasar contra resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 13 de diciembre de 1.990, desestimatorio del recurso de reposición deducido contra otra de 9 de mayo del mismo año, también desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Provincial de Lugo de 20 de octubre de 1.989, denegatorio de la autorización instada el 30 de enero de
1.989, para la apertura de una oficina de farmacia en Chantada; sin hacer especial condena en costas".
D. Baltasar , por escrito de 14 de junio de 1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación, contra la citada sentencia y por providencia de 17 de junio de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida se anulen las resoluciones impugnadas y se le reconozca el derecho a la apertura de la farmacia en Chantada, al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, y denunciando, en síntesis, en el apartado I de su escrito, que la sentencia recurrida hace una interpretación del artículo 3.1.b) del Real Decreto de 14 de abril de 1.978, que se aparta de la doctrina del Tribunal Supremo; en su apartado II, que también infringe la sentencia recurrida la idea finalista plasmada por el Tribunal Supremo, cuando ha ignorado, sin pronunciarse sobre ello de la alegación relativa a que antes existían en Chantada cuatro farmacias y ahora solo tres; en su apartado III, que no se han valorado los principios pro apertura, defensa de la salud, libertad de empresa, libre ejercicio de las profesiones liberales y de igualdad recogidos en numerosísimas sentencias del Tribunal Supremo.
Las partes recurridas interesan la desestimación del recurso de casación, alegando en síntesis el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que no existe núcleo que el trazado artificial y señalado en el mapa para obtener los dos mil habitantes; que no existe elemento delimitador del núcleo y que los principios constitucionales no permiten una interpretación expansiva, máxime cuando el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han reconocido la vigencia y aplicación del régimen de apertura de farmacias establecido por el Real Decreto 909/78. Y la otra parte recurrida, que el recurso no se ha articulado adecuadamente; que no hay contradicción en la sentencia recurrida y que si la hubiera se debía haber denunciado por el número 3 del artículo 95; que no existe núcleo; que con la delimitación realizada algunos habitantes están más cercanos a farmacias ya instaladas y que algunos han de pasar por otra farmacia.
Por providencia de 18 de marzo de 1.999, se señaló para votación y fallo el día veinticinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que en casación se recurre, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Baltasar y confirmó los acuerdos impugnados que habían denegado la apertura de nueva oficina de farmacia en Chantada, valorando en su Fundamento de Derecho Cuarto: "Partiendo de la circunstancia no cuestionada y acreditada por los planos y reportajes fotográficos obrantes en el expediente y en los autos que el núcleo delimitado por la recurrente forma parte del núcleo urbano de Chantada, la cuestión decisiva para la resolución del presente recurso gira en torno a si la carretera mencionada constituye un elemento diferenciador que dificulte el servicio farmacéutico prestado por las farmacias ya existentes a los habitantes del núcleo delimitado, y al respecto debe significarse que el tramo de la carretera que nos ocupa forma parte del sistema viario de la localidad, con un tráfico estimado diario de vehículos de 2.856, características, que junto con las relativas al trazado de la misma y anchura, deducible de la observación de las fotografías, impide que pueda apreciarse como un elemento diferenciador".
A pesar de que es cierto, como algunas de las partes recurridas refieren, que el recurso de casación a que esta litis se refiere, no está articulado en motivos, como es exigido, dadas las características y naturaleza del recurso de casación, sin embargo, como la invocación genérica del artículo
95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, que el recurrente hace en su Fundamento procesal número 4, va seguida de tras apartados, bajo la rubrica general de justificación de los motivos, en los que respectivamente denuncia distintas infracciones, se puede y debe entender, que el recurrente articuló tres motivos de casación al amparo todos del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, máxime cuando así también lo han entendido algunas de las partes recurridas.
En el primer motivo de casación, de los tres antes delimitados, estima el recurrente que la sentencia recurrida hace una interpretación del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/7, que se aparta de la doctrina del Tribunal Supremo, cuando refiere que la cuestión decisiva, gira en torno a si la carretera constituye o no elemento diferenciador, y resuelve la cuestión sin hacer referencia o tener en cuenta otras consideraciones, y cuando además en un fundamento anterior la propia sentencia recurrida había referido la idea finalista que el Tribunal Supremo ha desarrollado sobre la materia de apertura de farmacias y procede rechazar tal motivo de casación, pues, de una parte, por sorprendente que al recurrente le resulte no hay ninguna incongruencia en el hecho de que la sentencia recurrida, primero exponga la doctrina y régimen de apertura de farmacias y luego entre en el análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos, para concluir o determinar si se dan o no las condiciones exigidas, y además si quería haber denunciado alguna incongruencia u omisión lo debía haber hecho al amparo del número 3 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción, como alguna de las partes recurridas adecuadamente refiere. De otra, porque la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente la doctrina de esta Sala, cuando para valorar si existe o no núcleo de población en el casco urbano a los efectos de apertura de farmacia al amparo del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, ha entrado en el análisis relativo a la existencia o no de elemento delimitador o diferenciador del núcleo, ya que el Tribunal Supremo, entre otras en sentencias de 14 y 16 de junio de 1.994, 10 de noviembre de 1.998 y 23 de febrero de 1.999, aplicando el artículo 3.1.b) del Real Decreto citado, cuando se trata de nueva apertura de farmacia en el casco urbano, ha exigido que el núcleo esté delimitado, separado, aunque no aislado, por cualquier accidente natural o artificial, que comporte para los usuarios del servicio farmacéutico una dificultad superior a la normal, un plus de dificultad, penosidad o peligrosidad, sin que sea suficiente por si sola la idea finalista, que el recurrente invoca, pues si esta puede permitir, analizando cada caso y sus circunstancias, una flexibilización de los requisitos o presupuestos exigidos, no puede alcanzar, como el recurrente pretende, a suprimir u olvidar las exigencias legales del régimen de apertura de farmacias. Y en fin, porque la sentencia recurrida al valorar las características de lacarretera, que se propone como delimitadora del núcleo, según se advierte en su fundamento de derecho cuarto, se ha limitado a aplicar la doctrina de esta Sala y al no apreciar, que concurra algún presupuesto, o dato que la haga peligrosa o dificultosa, adecuadamente no la ha valorado como elemento delimitador, y por ello, en casación, esta Sala a esa valoración ha de estar, de acuerdo, entre otras a las sentencias de 23 de enero de 1.993, 14 de abril de 1.994, 7 de abril de 1.996 y 26 de junio de 1.996, que declaran y reconocen la potestad y competencia del Tribunal a quo, para fijar los hechos y valorar la prueba, máxime cuando en el caso de autos el recurrente, ninguna alegación al respecto hace y se limita a mostrar su extrañeza de que la Sala entre en la valoración de las características de la carretera, pues ello es lo que debía hacer e hizo y si no apareció la existencia de elemento delimitador el núcleo, es claro, que ninguna otra valoración estaba obligada a hacer.
Igual suerte desestimatoria ha de correr el segundo de los motivos de casación, más atrás delimitados, en el que el recurrente denuncia, la infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la idea finalista, en razón a que la sentencia recurrida, ha ignorado, no se ha pronunciado sobre la alegación de que antes existían en Chantada cuatro farmacias y ahora solo tres, pues cuando se trata cual aquí acontece de una petición de apertura de oficina de farmacia, al amparo del apartado b) del artículo 3.1. del Real Decreto 909/78, es intranscendente el número de farmacias existentes en el municipio, ya que, lo que se ha de valorar, es si existe o no el núcleo de población y si este tiene o no al menos dos mil habitantes, como refiere la norma, y ello es lo que ha hecho, y adecuadamente, como se ha visto, la sentencia recurrida.
Por último aduce el recurrente, en el estimado como tercer motivo de casación, el que la sentencia hubiera desconocido la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, sobre los principios pro apertura y pro libertatis, y también sobre los principios constitucionales de defensa de la salud, de libertad de empresa, libre ejercicio de las profesiones liberales y de igualdad, y procede rechazar tal motivo de casación, pues tanto el Tribunal Constitucional en sentencia de 24 de julio de 1.984, como el Tribunal Supremo en sentencias de 5 de noviembre de 1.991 y 4 de febrero de 1.991, han reconocido la vigencia y aplicación del régimen que sobre la apertura de las farmacias establece el Real Decreto 909/78 de 14 de abril, y por tanto la plena compatibilidad del mismo con los principios constitucionales, y respecto a los principios pro apertura y pro libertatis, esta Sala, reiteradamente ha reconocido y reconoce su aplicación, para los casos o supuestos limites dudosos y para completar e integrar el concepto de núcleo de población que refiere pero no concreta el artículo 3.1.b) citado, en definitiva para posibilitar la interpretación y aplicación de la norma pero no para alterarla o desconocerla, sentencias de 11 de noviembre de 1.995, 30 de enero de 1.996, 29 de septiembre de 1.997 y 27 de abril de 1.999.
La desestimación de los motivos de casación aducidos, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por D. Baltasar , representado por el Letrado D. Miguel Miguez Villaverde, contra la sentencia de 3 de junio de
1.993 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, recaída en el recurso contencioso administrativo 288/91, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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