STS, 19 de Mayo de 1999
| Ponente | RODOLFO SOTO VAZQUEZ |
| Número de Recurso | 4643/1993 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds De Miguel y por DON Jesus Miguel , representado por el Procurador Don José Granados Weil, contra la Sentencia dictada con fecha 5 de marzo de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, en el recurso nº 3.291/90, sobre denegación de autorización de apertura de farmacia; siendo parte recurrida DOÑA Esperanza , representada por la Procuradora Doña María Jesús González Diez.
Con fecha 5 de marzo de 1.993 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla se dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva:
"FALLO: Que estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Esperanza anulamos las resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 16 de mayo de
1.990 y del Colegio de Farmacéuticos de Cádiz de 20 de octubre de 1.989 y le autorizamos la apertura de una nueva oficina de farmacia en el lugar y términos solicitados. Sin costas".
Mediante escritos de 15 y 17 de abril de 1.993 por las representaciones procesales del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y de Don Jesus Miguel , se presentó escritos por los que se preparaba recurso de casación contra la Sentencia anterior.
Mediante Auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 10 de mayo de 1.993, se tuvo por preparado el recurso de casación, ordenándose la remisión de los autos y el emplazamiento de las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
Emplazadas las partes, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España compareció en tiempo y forma ante este Alto Tribunal, al tiempo que formuló en fecha 21 de junio de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, previa la tramitación de Ley, estimando los motivos consignados en el presente recurso, case y anule la sentencia recurrida, dictando una nueva por la que declare no haber lugar a conceder la autorización pretendida por la señora Esperanza
, para instalar una nueva oficina de farmacia en Algeciras. Igualmente compareció Don Jesus Miguel formulando en fecha 17 de junio de 1.993 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual solicitó, se dicte Sentencia, por la que estimando el recurso, case y anule la sentencia recurrida, confirmando íntegramente los acuerdos del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Cádiz y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por su conformidad con el Ordenamiento Jurídico vigente.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrido la Procuradora Doña María Jesús González Diezen representación de Doña Esperanza .
Mediante Providencia de 20 de junio de 1.995 se admitió el recurso de casación interpuesto y se dió traslado a la parte recurrida y personada para que formalizase el escrito de oposición.
Evacuado el trámite conferido la Procuradora Doña María Jesús González Diez manifestó lo que convino a su interés.
Acordado señalar para la votación y fallo fue fijado a tal fin el día 12 de mayo de 1.999, en cuya fecha tuvo lugar.
La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 5 de marzo de 1.993 es impugnada por tres motivos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, todos ellos amparados en el nº 4º del articulo 95.1 de la Ley de 27 de diciembre de 1.956, según la redacción dada por la de 30 de abril de 1.992. Por su parte, el coadyuvante D. Jesus Miguel también la recurre por un único motivo que acoge al mismo precepto procesal. El primer motivo de casación alegado por el Consejo se funda en la supuesta infracción del articulo 3.1 del R.D. de 14 de abril de 1.978, mientras que el segundo y tercero buscan su apoyo en la infracción, respectivamente, de lo dispuesto en el articulo 3º.1.b) del mismo R.D. -sosteniendo la inexistencia de un núcleo de población dotado de 2.000 habitantes como razón justificativa de la apertura de farmacia otorgada en la resolución recurrida-, y en la de la Jurisprudencia interpretativa de dicho precepto, para fundamentar la cual enumera una larga serie de resoluciones de este Tribunal cuya doctrina, sostiene, contradice abiertamente las conclusiones de la sentencia de Sevilla. Por su parte, el coadyuvante alega un único motivo casacional, en el que concentra la violación de la misma norma legal y análoga doctrina jurisprudencial a la que cita el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos.
La sustancial concurrencia de los dos últimos motivos en que se apoya dicho organismo con el único invocado por el Sr. Jesus Miguel , aconseja que los tres sean examinados conjuntamente, después de resolver sobre la supuesta infracción de lo preceptuado en el articulo 3.1 del R.D. de 1.978.
Una vez más ha de puntualizarse por esta Sala que, habiéndose solicitado la apertura de oficina de farmacia al amparo del régimen excepcional previsto en el articulo 3.1.b) de la disposición indicada, es improcedente pretender la anulación de la sentencia que otorga la apertura citando la violación de un precepto que resulta inaplicable al caso concreto debatido. El articulo 3.1 del R.D. 909/78 regula el régimen ordinario de apertura de farmacia en la circunscripción municipal de que se trate, imponiendo la limitación de que no han de exceder proporcionalmente de una por cada cuatro mil habitantes; pero esta limitación en nada afecta a la posibilidad contemplada en el articulo 3.1.b) cuando se refiere a los casos concretos en que, por existir un núcleo poblacional de 2.000 residentes dotado de sustantividad suficiente para ser considerado con entidad propia, separada del resto de la población agrupada existente en dicho municipio, cabe solicitar y obtener la licencia aludida siempre que la nueva farmacia se ubique a una distancia no inferior a quinientos metros de las ya existentes en otros núcleos o agrupaciones del mismo municipio. Y este criterio ha sido reiterado, una y otra vez, frente a análogas pretensiones del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, siendo una de las últimas decisiones de esta Sala sobre la materia la de 17 de febrero de 1.999; por lo que, en atención a la identidad de recurrente, supuesto y motivo desestimatorio, huelga efectuar otro razonamiento que declarar improcedente el razonamiento casatorio alegado.
Abordando ahora el examen conjunto de los otros tres motivos, reducidos en realidad a denunciar la infracción de dos de los requisitos legales exigidos en el articulo 3.1.b) (inexistencia del núcleo delineado y, como consecuencia, falta del número de habitantes preciso, con la añadidura de la infracción de la doctrina mantenida por las resoluciones de este Tribunal Supremo en la interpretación de cuál es realmente el alcance de los mismos), también es necesario recordar -y así lo hace la demandante y recurrida en su escrito de oposición- que en el planteamiento de un recurso de casación basado en el apartado 4º del articulo 95.1 es absolutamente necesario respetar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, con la única excepción de que se alegue y demuestre la infracción patente y clara de las reglas legales sentadas por los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil sobre la valoración de los medios de prueba que hayan llevado al Tribunal de instancia a las conclusiones fácticas sentadas en la misma, cosa que aquí no ha ocurrido. Consiguientemente, y dado que en la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se afirma categóricamente: "la cuestión es decidir si la Barriada del Embarcadero (en la que se pretende situar el nuevo establecimiento) constituye a su vez un núcleo separado respecto ala Barriada del Rinconcillo y por ello acreedor a la apertura de una nueva farmacia", añadiendo a continuación: "por otro lado las aludidas fotografías aéreas ponen a su vez de relieve, al igual que los planos, la existencia de dos núcleos distintos de densidades de edificaciones y vías urbanas, integrantes del centro o aglutinante de cada barriada...", para concluir más adelante, en el mismo Fundamento Jurídico: "existen pues en el lugar dos claros núcleos de población, entendiendo como tales aquellos que constituyen el centro de la respectiva vida urbana y aglutinante de dicha barriada", en clara referencia a las agrupaciones de viviendas que se sitúan en los alrededores de la farmacia ya existente y aquella cuya apertura se solicita, no puede ponerse en duda de que la sentencia recurrida en casación admite y proclama la existencia de un núcleo de población dotado de esa sustantividad y homogeneidad que viene siendo exigido por la Jurisprudencia de esta misma Sala como primer requisito para obtener la apertura de una nueva farmacia sin sujeción al baremo establecido en el articulo 3.1. Y frente a ello no cabe alegar infracción del R.D. de 14 de abril de 1.978, apelando a lo que pretendidamente puedan decir las partes que resulta de los elementos probatorios obrantes en autos, ya que la conclusión fáctica de la sentencia es clara y no ha sido combatida por el único medio legal posible.
Ahora bien: también se cita como infringida la doctrina sentada por este Tribunal en relación con las características que, según la sentencia de instancia, permiten afirmar la existencia de un núcleo dotado de sustantividad, lo que por esta vía especifica permitiría, caso de ser cierto, revisar la conclusión fáctica a que se ha llegado en Sevilla. Prescindiendo de reproducir ahora las fechas concretas que se señalan en los respectivos escritos de interposición, e incluso enriqueciéndolos con los últimos pronunciamientos verificados sobre la materia, sí es cierto que: a) el núcleo propuesto no debe ser trazado de manera artificial y caprichosa (Sentencias de 4 de febrero, 24 de abril, 6 de mayo y 18 de noviembre de
1.998, así como la de 17 de febrero de 1.999), lo que ocurre cuando entre la zona delimitada y el resto de la población no existan obstáculos que conviertan el trayecto en dificultoso, incómodo o peligroso para los residentes alejados de la misma; b) que esa circunstancia no se produce cuando el acceso es, por el contrario, cómodo y practicable; c) que la existencia de un núcleo dotado de sustantividad no presupone la de los 2.000 habitantes necesarios; d) el momento relevante para la apreciación de las circunstancias que permiten considerar la existencia de un núcleo de población independiente es el de la solicitud de apertura de farmacia.
La consideración atenta de las expresas razones que han determinado el sentido de la resolución recurrida no permite concluir que la apreciación de la doble circunstancia de la existencia de núcleo territorial y el número de habitantes preciso contradiga los parámetros antes expresados. Ciertamente que no es admisible el argumento empleado en el último inciso del primer Fundamento Jurídico, cuando se hace referencia al lapso de tiempo transcurrido entre la fecha de emisión de la certificación y el lapso temporal transcurrido hasta el momento de dictar sentencia; mas ha de considerarse que ese erróneo argumento se formula únicamente como complementario de la conclusión, ya sentada, de que existía el número de habitantes preciso, por lo que no puede dar lugar por sí solo a la casación de la sentencia de origen.
Verdad es igualmente que esa conclusión se conecta con la extensión delineada por la solicitante en el trazado del núcleo (cuya existencia se reconoce de modo expreso), y con la admisión de que algunas de las calles que lo integran se encuentran más próximas a la farmacia del coadyuvante y opositor; pero el concepto de "mayor proximidad" al que se refiere la sentencia recurrida ha de hacerse coincidir con la distancia que media en línea recta entre ambos locales, geométricamente considerada, distancia que nada tiene que ver con la real a recorrer por una vía urbanizada y accesible, no a campo través, como viene exigiendo la doctrina emanada de esta Sala. Basta relacionar la categórica afirmación de que los vecinos de la Barriada del Embarcadero se ven obligados a recorrer largas distancias para recibir el servicio sanitario, con la también concreta conclusión de que "la comunicación con la Barriada donde se encuentra la farmacia no es fácil ni cómoda", atendiendo a que ésta ha de verificarse a través de la carretera del Rinconcillo y la calle Flamenco, cuyo estado de conservación es deficiente en lo que se refiere a alumbrado y pavimentación, para percatarse -como se confirma con el simple examen de los planos aportados-, de que la sentencia de instancia está declarando probado que el único medio de comunicación a través de dicha calle y carretera de todos los habitantes que forman el núcleo propuesto es dificultoso, exige en la práctica un recorrido superior a la distancia en teórica línea recta entre el extremo de dicha Barriada y la del Rinconcillo y cumple, en consecuencia, los presupuestos necesarios para dar lugar a la existencia de un núcleo que incluya en su perímetro esas calles supuestamente más próximas al otro núcleo existente.
Quedan con ello desestimados los motivos segundo y tercero del recurso entablado por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, y único del recurso interpuesto por el Sr. Jesus Miguel .
Es preceptiva la imposición de costas a los recurrentes a tenor de articulo 102.3 de la Leyjurisdiccional.
Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de casación entablados contra la sentencia dictada en los presentes autos por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 5 de marzo de 1.993, imponiéndose a los recurrentes las costas causadas en este trámite.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Rodolfo Soto Vázquez, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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