STS, 15 de Julio de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 6521/1993 |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a quince de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Magdalena contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de septiembre de 1993, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Magdalena asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Fernando .
Con fecha 9 de septiembre de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Magdalena contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de La Coruña y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, relativas a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Magdalena , mediante escrito de 24 de septiembre de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 1 de octubre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 17 de noviembre de 1993 por Dª. Magdalena se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Fernando .
Mediante Providencia de 4 de abril de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 13 de julio de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
En el caso de autos el Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia por la que se desestimó un recurso contencioso administrativo que se refería a una autorización de apertura de farmacia de núcleo solicitada para una zona rural gallega de población dispersa, de modo tal que la nueva farmacia atendería a la población de tres parroquias rurales cuyos limites se utilizan a efectos de la configuración del núcleo. La autorización de apertura de farmacia, instada desde luego de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, fue denegada inicialmente por el Colegio provincial, y esta denegación se confirmó en alzada al resolver el recurso administrativo correspondiente por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, siendo ambos actos administrativos los recurridos ante el Tribunal a quo.
La Sentencia desestimatoria aludida tiene como razón de decidir la siguiente. Desde luego se rechaza o no acoge el argumento de los demandados según los cuales no existe núcleo, pues el Tribunal a quo aplica nuestro criterio jurisprudencial de que dicho núcleo puede configurarse de forma variable según las circunstancias de la zona, y ha mantenido reiteradas veces que puede delimitarse un núcleo agrupando población rural dispersa. Por tanto, no discutiendose el requisito de distancia hasta las farmacias más próximas, la cuestión principal que se resuelve por la Sentencia impugnada es la relativa a la población de al menos dos mil habitantes. Se alegaba por la recurrente que el núcleo configurado por ella tiene una población superior a 2.500 habitantes, pero el juzgador a quo entiende que de estos 2.500 deben detraerse 200 habitantes de una de las tres parroquias, que se encuentran más próximos a la farmacia abierta en la capitalidad del municipio. Por la misma razón se detraen de los habitantes cuya existencia se alega los correspondientes a determinadas viviendas de ocupación temporal y de fines de semana, que se encuentran situadas asimismo en la parroquia en cuestión. De este modo resulta que el Tribunal Superior de Justicia entiende acreditados 1.776 habitantes censados. A estos habitantes deben añadirse 416 que ocupan las viviendas usadas estacionalmente y en fines de semana, efectuando un calculo de ocupación de 3'6 habitantes por vivienda.
Sin embargo se declara por la Sentencia que no se ha acreditado por la farmaceutica peticionaria cuál es el grado o nivel de ocupación de las referidas viviendas, ya que se alega sin demostrarlo la ocupación máxima posible, es decir, la de los tres meses veraniegos integros y todos los demás fines de semana del año. Solo entendiendo válida esta ocupación de las viviendas se alcanza una cifra de población próxima a los dos mil habitantes efectuando el promedio anual correspondiente a partir de los 1.776 habitantes, que arroja el censo más los ocupantes de las viviendas de temporada. Pero el Tribunal a quo, además de afirmar que en ningún caso se llegaría a la cifra de dos mil habitantes, entiende como se ha dicho que no se ha acreditado cuál sea la ocupación como se ha dicho efectiva de esas viviendas que no constituyen residencia habitual. En consecuencia, toda vez que no ha sido demostrado que exista población suficiente, se llega a la conclusión de que no se cumple uno de los requisitos establecidos por el Decreto regulador, por lo que se desestima el recurso y se declara que la peticionaria no tiene derecho a obtener la autorización de apertura de farmacia.
Contra esta Sentencia recurre en casación la solicitante de la farmacia invocando tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdicción por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia. Comparecen como recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto administrativo dictado al resolver el recurso de alzada, y el farmacéutico más próximo instalado.
Entrando en el estudio de los motivos que se invocan y refiriendose a las cuestiones planteadas en el motivo primero, se hacen en él, además de otras alegaciones de menor importancia y desde luego no decisivas, la que se refiere al tema central planteado en el recurso, es decir, al computo de población. La recurrente insiste en que, además de los 1.776 habitantes censados que computa la Sala, hay que tener en cuenta las 416 personas que ocupan una vivienda destinada a segunda residencia y que por tanto se utiliza durante los meses de vacaciones y los fines de semana. Efectuado el computo de estos habitantes tal como lo lleva a cabo la recurrente o su representación letrada, se obtendría desde luego una cifra de población superior a dos mil habitantes. Pero el caso es que la recurrente está efectuando el computo en casación, como ya lo hizo ante el Tribunal a quo, calculando la que puede considerarse sin exageración ocupación máxima de las viviendas, esto es, efectúa el promedio de ocupación anual como si tales viviendas estuvieran habitadas durante todos los dias de los tres meses veraniegos y todos los demás fines de semana del año.
Estamos desde luego ante la cuestión central o tema decisivo del recurso, debiendo tenerse en cuenta al respecto que lo mantenido en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia que se impugna es que, no se ha acreditado cual es la ocupación anual efectiva de esas viviendas de segunda residencia. No debe olvidarse que, tanto el Colegio provincial de Farmacéuticos en via administrativa, como la Sentenciadel Tribunal Superior de Justicia, que es lo que ahora importa, ponen de manifiesto que cualquiera que sea el promedio efectuado de ocupación no se llega a obtener la cifra de dos mil habitantes. Pero sobre todo hay que tener en cuenta que no pueden combatirse en casación los datos o elementos fácticos, lo que implica que no pueden ignorarse los hechos que considera acreditados el Tribunal a quo, pero significa también que no puede entrarse en la discusión de esos hechos si aquel Tribunal no los considera acreditados. En el caso de autos el extremo tiene como se ha dicho un carácter decisivo, porque la verdad es que si fuera cierto lo que afirma la recurrente, es decir, que se ocupan las viviendas de segunda residencia todos los días posibles se obtendría una cifra que, si no llegaba a los dos mil habitantes, se encontraría suficientemente próxima a este numero, pudiendo considerarse entonces el otorgamiento de la farmacia como se ha hecho en otras ocasiones por diversas Sentencias de este Tribunal Supremo. En estas condiciones incumbía a la actora no solo afirmar sino también demostrar cual era la ocupación efectiva de las viviendas o al menos ofrecer algún indicio de ello. Toda vez que no lo ha hecho así ha de considerarse conforme a Derecho la declaración del Tribunal Superior de Justicia en el sentido de que no resulta acreditado el cumplimiento de uno de los tres requisitos que establece el precepto aplicable, por lo que no puede reconocerse el derecho a obtener la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia. De todo ello se deduce que no puede acogerse el primer motivo de casación invocado.
Más rápidamente deben no acogerse los motivos segundo y tercero. En cuanto al motivo segundo porque en él se hacen unas sucintas consideraciones sobre el cumplimiento del requisito de guardar la distancia reglamentaria hasta las farmacias más próximas. Pero éste es un dato que no resulta contradicho por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia y que desde luego no es su razón de decidir. Por tanto la invocación del motivo debe considerarse no pertinente.
En cuanto al tercer motivo de casación se mantiene en él fundamentalmente que la Sentencia recurrida ha contravenido por inaplicación los principios pro apertura y favor libertatis que en materia de apertura de farmacias viene estableciendo la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. La argumentación, formulada desde el punto de vista de la recurrente y obviamente en defensa de intereses de parte, es que en la petición realizada en su día se cumplen los tres requisitos del articulo 3,1,b) del Decreto regulador, pero que en caso de que la Sala a quo entendiese que no era completo y rotundo el cumplimiento de esos requisitos sino que se estaba ante un supuesto dudoso, hubiera debido aplicar los criterios jurisprudenciales que en esos casos de duda se inclinan a favor de que deba otorgarse la autorización de apertura de farmacia. Sin embargo este razonamiento no se corresponde realmente con las declaraciones que efectúa la Sentencia, pues en ella no se llega a la conclusión de que estemos ante un caso dudoso sino a otra muy distinta, la que de no se ha afrontado por la solicitante la carga de demostrar (o al menos ofrecer algún indicio) que se cumple el requisito de población, lo que se cifraba en el caso de autos en la demostración al menos indiciaria de cuál era el grado de ocupación efectiva de las viviendas de temporada.
A la vista de ello no puede acogerse este tercer motivo de casación por lo que, habiendose desechado asimismo los dos anteriores, procede desestimar el presente recurso.
Es preceptiva la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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