STS, 2 de Julio de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 5531/1993 |
| Fecha de Resolución | 2 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
Vistos los recursos de casación interpuestos por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por Dª. Isabel contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Leon con sede en Burgos de 28 de julio de 1993, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, habiendo comparecido el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y Dª. Isabel asi como Dª. Regina que comparece en concepto de recurrida.
Con fecha 28 de julio de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Leon con sede en Burgos se dictó Sentencia en cuyo fallo se estimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Regina contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Avila y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, relativas a exclusión de concurso convocado para el otorgamiento de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y por Dª. Isabel , mediante respectivos escritos de 11 y 16 de septiembre de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-Leon con sede en Burgos de 21 de septiembre de 1993 se tuvieron por preparados los recursos de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 27 de octubre de 1993 por Dª. Isabel se interpuso recurso de casación, basandose en los motivos 3º y 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional, por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales así como por infracción del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia.
Por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos se formalizó la interposición del recurso mediante escrito de 29 de octubre de 1993, invocando el motivo 4º del articulo 95.1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida Dª. Regina .
Mediante Auto de 21 de noviembre de 1995, resolviendo el incidente de inadmision abierto por la Sala, se admitieron los recursos de casación interpuestos, habiendo manifestado su oposición Dª.Regina .
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 29 de junio de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
Se enjuicia en casación en este proceso la conformidad al ordenamiento jurídico y a la doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo de una Sentencia relativa a la resolución de un concurso abierto para el otorgamiento de una autorización de apertura de una oficina de farmacia en una ciudad.
Para el mejor encuadramiento del problema jurídico planteado conviene referirse de modo sucinto a los datos fácticos y al contenido del acto administrativo impugnado, que son los siguientes. Solicitada en 1987 autorización de apertura de farmacia por aumento de población de la ciudad a tenor del apartado a) del articulo 3,1 del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, el Colegio provincial de farmacéuticos abrió el concurso reglamentario correspondiente. En él tomaron parte, además de otros peticionarios, una determinada farmacéutica y su marido también farmacéutico, ambos con oficina de farmacia abierta en distintas localidades de la provincia. Sin embargo en 1988, encontrándose aún sin resolver el concurso, al haber cumplido 65 ó más años, se jubilaron y procedieron al traspaso o venta de sus farmacias, y quedaron como colegiados sin ejercicio en la relación oficial del Colegio provincial de farmacéuticos, el cual los nombró colegiados de honor.
Reanudada la tramitación del concurso que había sufrido alguna paralización, se resolvió este finalmente en 1989. Pero el Colegio, al entender que la farmacéutica antes aludida se encontraba jubilada así como su marido (que falleció después de su jubilación), los excluyó del concurso el cual fue resuelto a favor de otra peticionaria, debiendo tenerse en cuenta que esta otra señora tenia como resultado de la aplicación del baremo una puntuación menor de la que se hubiera otorgado a la peticionaria excluida. Contra este acto por el que finalizaba el procedimiento del concurso, la ultima farmacéutica citada recurrió en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos obteniendo una resolución desestimatoria, y a su vez contra los actos anteriores interpuso recurso contencioso administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia competente.
La Sentencia de este Tribunal se dictó estimando el recurso, pues tras desechar o no acoger la argumentación de la recurrente relativa a la falta de imparcialidad de la Junta del Colegio sobre lo que no versa el debate en casación, la Sala a quo expresó en diversos argumentos la razón de decidir de su pronunciamiento.
En este sentido declaró que estaba probado en autos que la farmacéutica actora tenia 65 años, pero no que se encontrase jubilada, pues su jubilación lo fue como funcionaria del Cuerpo de Farmacéuticos Titulares lo que no impide que continúe ejerciendo como profesional, amen de que el Tribunal Superior de Justicia entiende que un jubilado, si renuncia a su pensión, puede volver a ejercer actividades profesionales o mercantiles.
Pero sin duda la razón de decidir de la Sentencia es que debe estarse a la concurrencia de los requisitos en la fecha de convocatoria del concurso, fecha esta en la cual la recurrente efectivamente los cumplía, por lo que entendió el Tribunal a quo que el Colegio no debió tener en cuenta las circunstancias posteriores sobrevenidas.
Contra esta Sentencia se interponen recursos de casación por las partes vencidas en juicio ante el Tribunal a quo, esto es, por la farmacéutica a cuyo favor se resolvió el concurso en vía administrativa y por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos.
Entrando en el estudio del primero de ellos, que se formula invocando dos motivos al amparo de los artículos 95.1.3º y 95.1.4º de la Ley Jurisdiccional, entiende la Sala que debe ser desestimado, pues no es posible acoger ninguno de estos dos motivos.
En efecto, en el primero de ellos se argumenta que por la Sentencia impugnada se han vulnerado las normas procesales, alegando en síntesis que no se han respetado las reglas sobre valoración de la prueba, ya que el Tribunal no ha tenido en cuenta que la recurrente se encontraba jubilada, contra lo que, según se mantiene, consta de forma inequívoca en los autos. Pero como se ha dicho este motivo no puede ser acogido sino que por el contrario ha de ser rápidamente desechado pues, además de que al invocarlo la recurrente padece error, no se respetan las reglas propias del recurso de casación. Pues desde luego atenor de estas, amen de que no pueden ser objeto de debate en el proceso casacional los hechos que declara probados el Tribunal a quo, la alegación de que se han vulnerado las reglas procesales debe hacerse con cita expresa de las normas infringidas. No se hace así en el motivo de casación estudiado, pero es que además, como antes se ha dicho, la recurrente padece error, pues la declaración de la Sentencia que se deduce de la interpretación conjunta de sus Fundamentos de Derecho no es que la recurrente ante el Tribunal a quo no estuviese jubilada, sino más bien la de que no lo estaba en la fecha de convocatoria del concurso. No es posible, por tanto, acoger este motivo de casación.
No puede correr mejor suerte el segundo motivo, que se invoca como se ha reseñado a tenor del articulo 95.1.4º de la Ley aplicable, en el que se reprocha a la Sentencia haber vulnerado la jurisprudencia dictada para la interpretación del articulo 3,1, apartado a), del Decreto 909/1978, de 14 de abril. Pues en apoyo de esta argumentación se cita una determinada Sentencia del Tribunal Constitucional y otras dos de este Tribunal Supremo y lo cierto es que entiende la Sala que estas Sentencias no guardan relación, al menos frontal y directa, con el objeto del debate procesal tal como este se encuentra planteado. En consecuencia no puede acogerse tampoco este segundo motivo de casación, por lo que procede desestimar el recurso estudiado en este Fundamento de Derecho.
En cuanto al recurso de casación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos en defensa de su acto administrativo dictado al resolver recurso de alzada, se invoca en él un solo motivo al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del ordenamiento jurídico.
En este único motivo, en el que vuelve a hacerse un relato circunstaciado de los datos de hecho, es decir, de los expuestos sucintamente en el Fundamento de Derecho primero, se imputa a la Sentencia la vulneración, sin duda por inaplicación, del articulo 6.4 del Código civil y del articulo 7 del mismo texto legal. Se razona en efecto que la conducta de la recurrente ante el Tribunal a quo, al insistir en vía de recurso administrativo en el ejercicio de un derecho que podía tener al convocarse el concurso pero que no tenia posteriormente, supone un fraude de ley, implica no actuar según las exigencias de la buena fe, y en definitiva constituye un abuso de aquel derecho.
Tras el estudio correspondiente entiende la Sala que en buena técnica jurídica quizás no sea totalmente correcto apreciar la existencia de un fraude de ley, en ocasiones no siempre fácil de distinguir en la practica del abuso de derecho, fraude este que hubiera sido el ignorado por la Sentencia a quo inaplicando el articulo 6.4 del Código civil. Ha de declararse en cambio que ciertamente se ignoró por el Tribunal Superior de Justicia el mandato del articulo 7.1 del Código civil según el cual los derechos han de ejercerse conforme a las exigencias de la buena fe, pudiendo constituir la conducta contraria un abuso de derecho.
A efectos de la mejor resolución del recurso conviene profundizar en la medida necesaria en este extremo refiriéndose de modo inmediato a las declaraciones de la Sentencia. Respecto a ella hemos de precisar desde luego que la Sala no comparte en su integridad la declaración de que puede cesarse en cualquier momento en la situación de jubilado para ejercer una actividad profesional o mercantil, pues ello se encontrara en función de la actividad de que se trate, de la situación del interesado, y de las prescripciones normativas que establece el ordenamiento jurídico.
Pero ha de entenderse que el aspecto decisivo que da lugar a que el derecho de la farmacéutica no se ejerciera con buena fe, lo que fue ignorado por el Tribunal a quo, consiste en que este Tribunal, al atenerse estrictamente al criterio de que ha de estarse a la concurrencia de los requisitos en la fecha de convocatoria del concurso, no ha ponderado debidamente las circunstancias del caso de autos. Pues ciertamente la mencionada, es decir, la doctrina según la cual ha de estarse a los datos referidos a la fecha de convocatoria, es la reiteradamente mantenida en materia de farmacias por este Tribunal Supremo, pero esta doctrina no puede aplicarse de forma indiscriminada sin tener en cuenta como esta ejerciendo su derecho el peticionario. En el supuesto estudiado se deduce palmariamente de los autos que cuando se resolvió el concurso la solicitante, sin duda por su propia voluntad, se encontraba colegiada sin ejercicio, por lo que no podía pretender que se le otorgase autorización de farmacia cuando la circunstancia sobrevenida que lo hacia inviable y que aprecio correctamente el Colegio le era imputable plenamente a ella y solo a ella misma, que se había excluido del ejercicio profesional.
En estas condiciones insistir en pretender el ejercicio del derecho como lo hizo ya en vía administrativa constituía una conducta que no se atenía a las exigencias de la buena fe, de modo tal que si se le hubiera otorgado la farmacia y hubiera ejercido como titular de la misma se hubiera producido un abuso de derecho. Toda vez que ello no fue tenido en cuenta por el Tribunal a quo se llega a la conclusiónde que este vulneró por inaplicación del articulo 7 del Código civil al dictar su Sentencia.
Decidido, pues, que al estimar el recurso debe casarse la Sentencia recurrida, al recuperar la plena potestad jurisdiccional hemos de resolver el recurso contencioso administrativo interpuesto en su día ante el Tribunal a quo.
Ahora bien, es claro por los mismos razonamientos expuestos en el Fundamento de Derecho anterior, que dicho recurso debe ser desestimado, pues en el se pretendía que se reconociese el ejercicio de un derecho, el de ser admitida en el concurso para el otorgamiento de autorización de apertura de farmacia, cuando a pesar de ciertas apariencias formales este derecho no se ejercía de buena fe al haberse autoexcluido la peticionaria a consecuencia de estar colegiada sin ejercicio, extremo que solo a ella es imputable.
A tenor del articulo 102.2 de la Ley Jurisdiccional no hacemos declaración expresa sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente recurso que cada parte satisfaga las suyas.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos de casación del recurso interpuesto en nombre y representación de Dª. Isabel , por lo que debemos desestimar y desestimamos dicho recurso; que acogemos parcialmente el único motivo invocado en el recurso interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, por lo que declaramos haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos estimar y estimamos el citado recurso de casación; que en cuanto al recurso contencioso administrativo interpuesto ante el Tribunal a quo desestimamos dicho recurso y declaramos conformes a Derecho los actos administrativos impugnados; que no hacemos declaración especial sobre las costas de la instancia y en cuanto a las del presente proceso que cada parte satisfaga las suyas.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan García-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernández Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vázquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
-
ATS, 27 de Marzo de 2007
...Invocando como doctrina jurisprudencial infringida la contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1999, 2 de julio de 1999, 3 de abril de 1998, 30 de junio de 1997, 29 de diciembre de 2000,21 de septiembre de 1999, 29 de septiembre de 1989,11 de mayo de 1999, 15 de fe......
-
SAP Salamanca 611/2001, 20 de Diciembre de 2001
...a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración así sentencias del T.S. de 22-6-95, 14-5-96, 29-4-99 y 2-7-99; y sentencias de esta Sala de 19-5-98, 23-3-99, Cese que ha de entenderse formal y no meramente de hecho, pues la seguridad jurídica exige que e......
-
STS, 7 de Junio de 2013
...de casación 1011/2007 , como ya habían establecido las SSTS de 3 de julio de 1995 , 14 de mayo de 1996 , 10 de noviembre de 1998 y 2 de julio de 1999 ). En la sentencia de 27 de enero de 2010 (cas. 6431/2008 ) se recordaba "Hemos dicho, entre otras muchas en las sentencias de 27 de junio de......
-
SAP Valencia 94/2015, 2 de Abril de 2015
...emocional e incertidumbre consecuente ( SS. del T.S. de 27-1-98 ), y en fin, el impacto, quebrantamiento o sufrimiento psíquico ( SS. del T.S. de 2-7-99 ). El Sr. Pedro Miguel aportó el documento número trece de la demanda (f. 84 al 95) consistente en informe emitido por el Dr. Don Gerardo ......
-
Revistas Españolas
...contra tabulas y usucapión secundum tabulas. Fundamento de la publicidad del RP: ¿mera imponibilidad o fe pública? (Comentario a la STS de 2 de julio de 1999)», en CCJC, núm. 52, 2000, pp. 59 y Ruiz Muñoz, Miguel: «Nota introductoria a la protección jurídica de los consumidores», en CDC, nú......