STS, 30 de Junio de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 1771/1994 |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Andrea contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada de 24 de enero de 1994, relativa a autorización de apertura de oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico, habiendo comparecido Dª. Andrea asi como el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos y D. Cosme y D. Eduardo .
Con fecha 24 de enero de 1994 por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Andrea contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Almeria y del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos, relativas a denegacion de autorización para apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Andrea , mediante escrito de 4 de febrero de 1994, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucia con sede en Granada de 10 de febrero de 1994 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 18 de marzo de 1994 por Dº. Andrea se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparecen ante la Sala en concepto de recurridos el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmaceuticos asi como D. Cosme y D. Eduardo .
Mediante Auto de 16 de abril de 1996, resolviendo incidente de inadmisión abierto por la Sala, se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes su oposición al recurso.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el día 29 de junio de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El acto administrativo originario enjuiciado por la Sentencia del Tribunal a quo que se trata de examinar ahora en casacion fue la denegacion de autorización de apertura de una farmacia de núcleo. Por supuesto, dicha farmacia fue solicitada de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril, y, denegada dicha solicitud por el Colegio Provincial de Farmaceuticos, se recurrió esta denegacion en alzada ante el Consejo General de Colegios Oficiales, recurso que fue desestimado y por el que se confirmó aquella denegacion.
Interpuesto por la peticionaria de la farmacia recurso contencioso administrativo, el Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso y razona en el sentido de que inicialmente se delimitó como núcleo una sección determinada de un distrito municipal, aunque posteriormente y todavía en vía administrativa se rectificó la citada delimitacion con objeto de que resultase más clara. Entiende la Sala del Tribunal Superior de Justicia que con ello no se consiguió la mayor claridad pretendida, ya que uno de los elementos de delimitacion del núcleo es una travesía integrada en el casco urbano de un poblado en el que ya se encuentra abierta una farmacia. Por otra parte de la delimitacion efectuada no se deduce que vaya a prestarse un mejor servicio farmacéutico, pues si se instala la nueva farmacia en un extremo del núcleo donde se encuentra una parte del casco urbano del poblado aludido, lo cierto es que ya existe una farmacia en él, y si se abre la nueva oficina de farmacia en el extremo contrario resulta prácticamente indiferente para los habitantes de la parte opuesta del núcleo servirse de la farmacia actualmente abierta o de la nueva. En definitiva concluye el Tribunal a quo que, sea cual fuere el emplazamiento de la nueva farmacia, una parte de los habitantes del núcleo se encuentran mas próximos a la oficina de farmacia que existe en la actualidad.
No obstante, la autentica razón de decidir de la Sentencia del Tribunal a quo es que la actora no acredita la existencia de una población de al menos dos mi habitantes, por lo que no puede reconocerle el derecho a abrir la farmacia, incluso aunque estuviera clara la existencia de un núcleo, por no cumplirse el requisito reglamentario de población suficiente. Pues según los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida la solicitante no debió limitarse a aportar datos sobre las viviendas construidas o en construcción, o a referirse a contratos de suministro de gas y a tasas satisfechas al servicio municipal de recogida de basuras. Es necesario en un caso como el de autos precisar el numero de personas que se entiende van a servirse de la nueva farmacia, lo que no se hizo en el supuesto ahora estudiado. Por otra parte hubiera sido indispensable ofrecer al Tribunal a quo elementos de juicio suficientes sobre la población estacional por delimitarse el núcleo en un municipio costero al que concurren numerosas personas durante la época de vacaciones de verano. Por tanto, no encontrandose acreditada la existencia de población suficiente, el Tribunal Superior de Justicia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia recurre en casacion la peticionaria de la farmacia invocando tres motivos, todos ellos al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional.
En el estudio de estos tres motivos debe distinguirse entre los temas planteados en los dos primeros, que se refieren a los pronunciamientos de la Sentencia recurrida sobre delimitacion del núcleo, del motivo tercero de casacion que versa sobre el extremo relativo a la población. De todas formas debe destacarse que los motivos se encuentran defectuosamente articulados, pues se invoca genéricamente el articulo 95,1,4º de la Ley Jurisdiccional y luego no se citan los preceptos que se entienden infringidos, aludiendose a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo aunque sin que pueda deducirse que la doctrina jurisprudencial haya sido frontalmente vulnerada según las alegaciones de la parte. Por lo demás la estructura del recurso interpuesto parece atenerse mas a la que seria propia de un recurso de apelación que a la ajustada a los formalismos propios del juicio casacional. Por ultimo debe hacerse notar que el recurrente intenta combatir los hechos que se consideran probados por el Tribunal a quo, lo que llevó a la Sala a abrir en su momento un incidente de inadmision del recurso, aunque este incidente se resolvió a favor del litigante con objeto de que no cupiese la mas ligera duda sobre el cumplimiento del principio de tutela judicial efectiva.
En cualquier caso los dos primeros motivos han de ser desechados o no acogidos por esta Sala, pues no son pertinentes respecto al debate procesal y, como afirman los recurridos, mas bien introducen cierta confusión en dicho debate. En efecto, en el primer motivo se alega que no existe impedimento alguno para que se emplee como elemento delimitador del núcleo una carretera que al transcurrir por un poblado se convierte en una travesía urbana. Pues se alega que la jurisprudencia de este Tribunal Supremo viene declarando que las travesías urbanas pueden ser obstáculo suficiente, y por tanto elemento delimitador del núcleo, cuando sean unas vías de intenso trafico a consecuencia del cual se hayan producido accidentes. Por otra parte en el segundo motivo se alega que el Tribunal a quo abre la duda sobre si es efectivamente un elemento delimitador una rambla utilizada a tal efecto, manteniendose por la recurrente que al abrir aquella duda se inaplican las reglas procesales sobre la carga de la prueba, pues el extremo en cuestión no fue controvertido por las demás partes en el proceso. En consecuencia se estima que el recurrente noestaba obligado a probar que la rambla sea efectivamente un elemento delimitador.
Ahora bien, referirse a estos extremos introduce la confusión en el debate procesal porque el Tribunal a quo solo afirma incidentalmente que la travesía se encuentra integrada en la malla o el tejido urbano, sin pronunciarse sobre si es o deja de ser un elemento delimitador. En cuanto a la rambla antes aludida ciertamente el Tribunal a quo abre la duda, pero no niega que pueda utilizarse como limite. Por el contrario la afirmación de los Fundamentos de Derecho de la Sentencia y, en especial del Fundamento de Derecho segundo, que hubiera debido combatirse procesalmente es la de que, cualquiera que sea el emplazamiento de la farmacia solicitada, los habitantes no obtendrían un mejor servicio publico farmacéutico.
Siendo estos los planteamientos del recurso y habida cuenta de que el Tribunal a quo no realiza las afirmaciones que se le imputan y de que por otra parte el actor no se esfuerza en rebatir la declaración decisiva de la Sentencia, se llega a la conclusión de que no deben acogerse los motivos primero y segundo de casacion invocados pues, contra lo que se afirma en ellos, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia no contiene ni supone vulneración del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.
En cuanto al tercer motivo de casacion en la formulación del mismo no se cita norma alguna que se repute infringida, aludiendose solo a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo. En el motivo que ahora nos ocupa se impugna ciertamente la razón de decidir de la Sentencia, pero al hacerlo también se introduce alguna confusión en el debate procesal como ya se ha visto sucede en los motivos anteriores.
Así la recurrente mantiene que la Sentencia vulnera la jurisprudencia de este Tribunal Supremo porque el Tribunal a quo no ha efectuado por si mismo el calculo de población a partir de los contratos de suministro de gas y de las tasas satisfechas por recogidas de basuras, utilizando los criterios jurisprudenciales de este Tribunal Supremo. Pero al hacerlo la actora o su representación letrada se desvían de la cuestión principal. Ciertamente, aunque hubiera debido ser la peticionaria quien fijara la cifra de las personas mejor servidas por la nueva farmacia, el Tribunal Superior de Justicia hubiera podido hacer un calculo de las mismas si se le hubieran proporcionado elementos de juicio suficientes. Pero no fue este el caso ya que, si bien pudo contar con algún indicio a partir de los extremos acreditados, no se intentó demostrar de ninguno de los modos posibles cual era efectivamente la población veraniega estacional a tener en cuenta. Sin duda se trata desde luego de un elemento fáctico decisivo, respecto al que la parte no llegó a hacer ni prueba ni estimación ningunas.
En consecuencia ha de concluirse que el Tribunal a quo, al dictar su Sentencia, carecía de elementos de juicio suficientes para hacer el calculo de población, por lo que al pronunciar su fallo en un sentido determinado no ha vulnerado el ordenamiento jurídico ni la jurisprudencia al declarar que no se encontraba acreditado el cumplimiento del requisito reglamentario de población que establece el articulo 3,1,b) del Decreto regulador. Por tanto, como hemos hecho respecto a los motivos anteriores, debemos no acoger el tercer motivo invocado, lo que implica que deba desestimarse el presente recurso de casacion.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos ninguno de los motivos invocados por lo que declaramos que no ha lugar a la casacion de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia-Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.-Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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