STS, 28 de Abril de 1999
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 4406/1993 |
| Fecha de Resolución | 28 de Abril de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Abril de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Dolores representada por el Procurador Don Gabriel Sánchez Malingre, contra la sentencia dictada en 3 de junio de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recursos acumulados nums. 4.480 y 4.554/91 seguidos ambos por la recurrente, respectivamente, el primero contra resolución presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España confirmatoria en alzada de la resolución acordada por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña de 31 de mayo de 1.990 y el segundo contra resolución del mismo Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España de 13 de junio de 1.991 confirmando expresamente el acuerdo reseñado de Colegio de La Coruña, por el que se deniega a Doña Dolores autorización de apertura de farmacia de núcleo en el municipio de Riveira; siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel y Doña Luisa , Doña Marcelina y Doña Maribel representadas por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.
Con fecha 3 de junio de 1.993 por la sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se desestiman los recursos acumulados nums. 4.480 y 4.554/91 seguidos ambos por la recurrente, respectivamente, el primero contra resolución presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España confirmatoria en alzada de la resolución acordada por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña de 31 de mayo de 1.990 y el segundo contra resolución del mismo Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España de 13 de junio de 1.991 confirmando expresamente el acuerdo reseñado de Colegio de La Coruña, por el que se deniega a Doña Dolores autorización de apertura de farmacia de núcleo en el municipio de Riveira; cuya sentencia declaró ser conformes a derecho las resoluciones impugnadas, sin hacer expresa condena en costas.
La cuestión debatida y decidida en la sentencia recurrida se refiere a determinar si es adecuado a derecho autorizar la apertura de establecimiento de farmacia de núcleo, que interesa la recurrente, en el delimitado en el municipio de Riveira (La Coruña) y delimitado por la actora entre la Avenida de La Coruña y Avenida de El Ferrol (margen derecha); acerca de lo cual señala la sentencia recurrida, aceptando lo expuesto en la resolución del Colegio Provincial y además analizando los elementos probatorios obrante en el expediente, que la totalidad de las calles inscritas por la recurrente en su delimitación del núcleo de población, se hallan dentro de los limites del casco urbano de Riveira y que aunque la distancia entre el lugar en que pretende establecer la recurrente la farmacia y la mas próxima de Doña Luisa es de 840 metros, un local y otro se hallan en la misma carretera, con una edificación continua salvo algún solar aun existente sin edificar, existiendo aceras a ambos lados de las calzadas, sin mas interrupciones que los entronques de las calles y sin obstáculos naturales o artificiales para la circulación o que dificulten el tránsito de personas y vehículos; y aunque la recurrente ya desde el expediente administrativo señala que en elespacio por ella delimitado como núcleo existen mas de dos mil habitantes, los calcula señalado la existencia de comercios, concesionarios de automóviles y centros enseñanza, así como una parroquia, un poblado y los veraneantes que en los meses de estío se instalan en la playa de Caramecheira, respecto de lo que corresponde indicar, que ni en el expediente ni en la instancia había señalado la recurrente habitantes del poblado de la etnia que señala, ni los que aproximadamente moran en la playa mencionada (o en su defecto, casas o apartamentos o pisos en ella existentes y contratos de agua y luz); estimando la sentencia recurrida la inexistencia de peligro en la circulación de personas en el espacio en que halla la farmacia ya instalada y la que pretende la recurrente, pues la vías comprendidas en su alcance no son de gran circulación y se hallan dotadas de las correspondientes aceras, como integrantes del casco urbano sin que sean computables a los fines pretendidos los habitantes en razón a los asistentes a los centros de enseñanza, a la parroquia y comercios
El suplico de la demanda y ello tiene correspondencia en las pretensiones deducidas por la recurrente en vía administrativa, interesa de la Sala de instancia la revocación de los actos impugnados y, en su lugar, se declare procedente la apertura de la Oficina de Farmacia solicitada por el demandante al amparo de lo establecido en el artº 3.1.b) del R.D. 909/1.978 de 14 de abril, en los aspectos territorial y de población delimitadas en la forma que se expresa, lo que se desestima en la sentencia recurrida en los términos antes expresados.
Notificada a las partes la anterior sentencia, por la representación de la demandante se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación del recurrente dió traslado para impugnación por término legal a la representación de las partes recurridas, las que evacuaron el trámite en tiempo y forma, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 21 de abril de 1.999, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.
Articula la recurrente la impugnación de la sentencia recurrida mediante dos motivos de casación, deduciendo el primero con fundamento procesal en el artº 95.1.3 LJ, en el que impugna la sentencia por haberse omitido a su juicio las garantías debidas en la instancia en lo referente al recibimiento a prueba que solicitó en su momento en el cauce del artº 74 LJ y cuyo recibimiento a prueba le fue denegado por auto de 9 de marzo de 1.992 y confirmado en súplica por el de 28 de mayo siguiente; a cuyo fin debe señalarse que al solicitar por otrosí el recibimiento del proceso a prueba en el escrito de demanda, no señaló la ahora recurrente los extremos concretos sobre los que la misma habría de versar, habiéndose limitado a mencionar genéricamente la población del núcleo que delimita, tráfico rodado y mejora del servicio, sin concretar como establece el artº 74 de la LJ los concretos puntos de hecho sobre los que habría de versar (artº 74.2 LJ) para deducir de ellos una conclusión fundante de la pretensión, ya que solo los hechos concretos como numero de viviendas o apartamentos, contratos de agua y luz, intensidad del tráfico, numero de accidentase y similares, son objeto del procedimiento probatorio y no las conclusiones de ello referidas a conceptos abstractos, como población, tráfico, etc. que es a lo que se refiere la recurrente al interesar el recibimiento del proceso a prueba; por lo que ante esta ausencia de delimitación de los hechos, que implica en la parte actora un incumplimiento de la carga procesal que le corresponde, debe ser desestimado el motivo, ya que para estimar infringida una garantía procesal debe la parte cumplir previamente con lo que al respecto le incumbe; sin perjuicio de señalar que aparte de la inconcrección de los hechos en la demanda para fijar la población real, no sería admisible la referida sobre los asistentes a la parroquia, centros de enseñanza y comercios, sobre cuyo extremo es reiterada y conocida la doctrina de esta Sala en la que establece que aunque los habitantes a tener en cuenta, no son exclusivamente los censados, sino también los que como población flotante, de hecho o estacional moren en el ámbito del núcleo, es decir, a los efectos del artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril, las personas que pernoctan en el territorio del núcleo o moren en él, sin que se de esta circunstancia en los trabajadores de las empresas y clientes pues solo permanecen en la zona durante las horas de trabajo o de apertura al público de las empresas o establecimientos o visitantes que acuden en el ejercicio de su actividad en horario laboral, ni en los alumnos de los centros de enseñanza,o asistentes a la parroquia, pues solo permanecen en la zona durante las horas lectivas o para llevar a efecto sus deberes religiosos, como establecen las sentencias de esta Sala de 2 de octubre de 1.990, 7 de abril y 15 de junio de 1.992, 19 de junio de 1.996, 18 de septiembre de 1.997 y 14 de septiembre de 1.998, sin que en tales personas se de la circunstancia de conjunto humano circunscrito necesariamente a un lugar e integrado aun con diferentes personas en todos los días del año en situación de espera, como sucede es en el caso especial de aeropuertos; por lo que noson computables los trabajadores, clientes y visitantes de las empresas, alumnos o fieles que señala la recurrente, a los fines de integrar la población del núcleo sobre el que pretende ser autorizada para abrir una farmacia, por todo lo que tambien en este aspecto procede la desestimación del motivo.
En el siguiente motivo que deduce la recurrente bajo la tutela procesal del artº 95.1.4 LJ, alega infracción de los arts. 14, 35 y 38 de la Constitución y doctrina legal que enumera seguidamente, concluyendo en que la sentencia recurrida ha infringido los principios constitucionales de igualdad y libertades de profesión y de empresa.
A cuyo fin debe señalarse que sin más , la cita de un precepto constitucional que si por sí es legalmente bastante para fundar un recurso de casación conforme al artº 5.4 de la LOPJ, ello es así desde luego, mas siendo necesario para el éxito del recurso que sea real la infracción de tal precepto constitucional.
En el caso presente, los principios de libertad de empresa y de profesión y en definitiva el principio pro apertura que en relación a aquellas normas, cuando son aplicables, señala la doctrina de esta Sala en materia como la debatida en relación a las farmacias de núcleo, entre otras, en las sentencias de 2 de abril de 1.991, 15 de junio de 1.993, 23 de febrero de 1.994 y 8 de marzo de 1.996, 29 de enero, 9 de abril, 11 de junio, 7 de octubre, 2 de diciembre de 1.998 y las de 7 y 17 de febrero y 10 de marzo de 1.999, que el núcleo de población a que se refiere el artº 3.1.b) del R.D. 908/78 de 14 de abril, es una zona comprensiva de un conjunto poblacional, como entidad formada por una pluralidad de habitantes que presente una cierta diferencia en su modo respecto de la agrupación ordinaria o común de lo demás del municipio; diferencia que puede estar determinada ya por un accidente de terreno o por otra causa debida al tráfico, que implique una mayor dificultad en el acceso a las farmacias ya instaladas, ya por el modo de vida, por la estructura de los asentamientos poblacionales según pautas sociológicas tradicionales o por la singular situación en que conviven amplios conjuntos de personas, tal en régimen de temporada vacacional o por otra circunstancia análoga, mas sin que pueda calificarse en esta situación especial la zona de convivencia que presente exclusivamente una variedad arquitectónica respecto de otras modalidades de esta naturaleza siempre que unas y otras presenten una continuidad sociológica en el desarrollo urbano; tendiéndose mediante el reconocimiento legal del núcleo a facilitar una mejor y más fácil asistencia farmacéutica, bajo el principio de propiciar la libertad de establecimiento de los profesionales farmacéuticos dentro de una estructura profesional equilibrada económica y socialmente, siendo también necesario que concurran con el núcleo los aludidos requisitos población no inferior a dos mil habitantes y distancia; cuyos requisitos no pueden ser apreciados de forma igualitaria abstracta, sino que atendiendo a la ratio legis de la norma basada en el principio de una mejor y mas adecuada prestación del servicio a la sociedad, deben matizarse en su concreción, entre otros aspectos, a lo que resulta de la estructura social de los asentamientos humanos; siendo esta regulación un tema de legalidad ordinaria que debe ser interpretado con realismo y flexibilidad conforme a los principios y normas de la Constitución, como las que alega la recurrente, mas sin ignorar lo establecido en la regulación ordinaria, por lo que a los requisitos enunciados e interpretados conforme a los preceptos que alega la recurrente, ha de atenerse la Sala en la decisión de este recurso; siendo el caso que no existe núcleo poblacional de al menos 2.000 habitantes y la zona delimitada al efecto no cumple las condiciones de núcleo sino que es parte integrante del casco de la población principal de Riveira sin haberse probado ninguna de las singularidades antes reseñadas, en cuyo municipio para el casco principal existen ya cinco farmacias aparte otras tres en lugares separados; procediendo en consecuencia la desestimación de este segundo motivo y por tanto la del recurso con condena en costas a la recurrente en aplicación del artº 102.3 de la LJ.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por DOÑA Dolores , contra la sentencia dictada en 3 de junio de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en recursos acumulados núms. 4.480 y 4.554/91 seguidos ambos por la recurrente, respectivamente, el primero contra resolución presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España confirmatoria en alzada de la resolución acordada por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de La Coruña de 31 de mayo de 1.990 y el segundo contra resolución del mismo Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España de 13 de junio de 1.991 confirmando expresamente el acuerdo reseñado de Colegio de La Coruña, por el que se deniega a Doña Dolores autorización de apertura de farmacia de núcleo en el municipio de Riveira; y confirmamos la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el MagistradoPonente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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El procedimiento probatorio
...615 Modernamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo mantiene idéntica ratio en algunas de sus resoluciones, véase, por todas, SSTS de 28 de abril de 1999 (Ar. 5359); 5 de julio de 1999 (Ar. 6057); 7 de febrero de 2000 (Ar. 616 Vid. STS de 15 de septiembre de 1998 (Ar. 7525). 617 Vid. S......