STS, 12 de Julio de 1999

En el recurso contencioso administrativo núm. 1123/90 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional de Murcia se dictó sentencia, con fecha 29 de marzo de 1992, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Con rechazo de la excepción de inadmisibilidad, que debemos estimar y estimamos el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Serafin , D. Carina (luego sustituidos en este proceso por Dª María Milagros y Dª Maite ) y D. Braulio , frente a las resoluciones de 2 de abril de 2 de 1990 (sic) del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia y de 10 de octubre de 1990 del Consejero de Sanidad de la Región de Murcia, por no ser estos actos administrativos conformes a Derecho. Sin costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por las representaciones procesales de don Alonso y de la Comunidad Autónoma de Murcia se prepararon sendos recursos de casación y así se tuvieron, acordándose el emplazamiento de las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

La representación procesal de don Alonso , por escrito presentado el 3 de agosto de 1993, formaliza el recurso de casación e interesa sentencia que: 1º Estime el motivo primero y, en consecuencia, case y anule la sentencia recurrida y resuelva con arreglo a la súplica de la demanda; 2º Subsidiariamente o conjuntamente, estime el motivo 2º y, en consecuencia, case y anule la sentencia recurrida y resuelva con arreglo a la súplica de la demanda".

La representación procesal de la Comunidad Autónoma de Murcia formalizó su recurso de casación por medio de escrito presentado el 22 de julio de 1993, en el que interesa sentencia que case la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia número 282, de 29 de marzo de 1992, recaída en el recurso 1124/90, dictando otra en su lugar que confirme la resolución de 10 de octubre de 1990 de la Consejería de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

La representación procesal del Colegios Oficial de Farmacéuticos de Murcia, por medio deescrito presentado el 7 de octubre de 1993, formaliza recurso de casación interesando sentencia por la que se estime el motivo segundo, y subsidiariamente el primero, anulando y casando en ambos casos la sentencia recurrida, se resuelva con arreglo a la súplica de la demanda, en caso contrario sin hacer condena en costas al no haber preparado el recurso de casación.

La representación procesal de doña María Milagros , doña Maite y don Jose Pedro formalizó, con fecha 3 de noviembre de 1995, escrito de oposición al recurso de casación interesando sentencia por la que no se estime procedente ninguno de los motivos invocados de adverso, declarando no haber lugar a los recursos de casación interpuestos, con imposición de las costas a los recurrentes.

Por providencia de 31 de mayo de 1999, se señaló para votación y fallo el 6 de julio de 1999, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Con carácter previo al estudio de los motivos de casación que se suscitan deben hacerse dos observaciones. La primera es que, frente a la sentencia de instancia, se prepararon sólo dos recursos de casación uno por el Letrado de la Comunidad Autónoma de Murcia y otro por la representación procesal de don Alonso ; de manera que sólo éstos pueden entenderse procesalmente viables y no, en cambio, el que, sin dicha preparación, pretendió formalizarse directamente ante a esta Sala, sin cumplir la referida fase procesal ante el Tribunal a quo, por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia.

La segunda es que el suplico del escrito de formalización del recurso interpuesto por la representación procesal de don Alonso no puede entenderse en la literalidad de sus términos. Por razones de congruencia del propio escrito y de coherencia con lo establecido en el artículo 102.1.3º) de la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante), en el supuesto de que debiera estimarse alguno de los motivos de casación que se aducen, a la anulación de la sentencia de instancia no podría unirse, en ningún caso, una resolución acorde con la súplica de la demanda que fue precisamente acogida por el Tribunal a quo en la sentencia que se impugna en el recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación de la Comunidad Autónoma de Murcia se fundamenta, al amparo del artículo 95.1.4º LJ, en infracción del artículo 3.1. a) del Decreto 909/1978. En síntesis, entiende la parte que tal infracción se produce porque la sentencia de instancia, para el cómputo del incremento de población requerido por el citado precepto para la procedencia de la apertura de nueva oficina de farmacia, no tiene en cuenta, además de la población censada o habitantes de derecho, la población que realmente y de hecho existe, aunque no figuren en el padrón municipal, lo que puede acreditarse mediante cualquier medio de prueba, según reiterada jurisprudencia de esta Sala interpretativa de la norma de cuya aplicación se trata.

Este motivo puede considerarse, en cierto modo, coincidente con el primero de los motivos del recurso de casación de la representación de don Alonso , en el que, también al amparo del mismo artículo

95.1.4 LJ, se sostiene la infracción de dos líneas jurisprudenciales y de los principios orientadores de la interpretación del grupo normativo aplicable, puesto que, en definitiva se propugna, in extenso, la misma flexibilidad en el cómputo de los habitantes y, en términos de idoneidad, la posibilidad de utilizar diversos medios de prueba para acreditar la población flotante, equiparando, a estos efectos, la información de alcaldes y certificados de secretarios municipales.

Por consiguiente, resulta aconsejable un tratamiento conjunto de ambos motivos. Y, al hacerlo, ha de partirse del substrato jurisprudencial, repetido por esta Sala hasta la saciedad, que propugna, en relación con la aplicación del artículo 3 del RD 909/1978, en sus diversos apartados, una interpretación flexible tanto en el entendimiento de la norma, al determinar el sentido y alcance de los requisitos que establece para la procedencia de las distintas clases de autorizaciones de nuevas oficinas de farmacia, esto es, al enfocar y resolver los problemas jurídicos que pueda suscitar la norma, como en la solución de las dudas que puedan quedar sobre la concurrencia de tales exigencias una ver realizada la valoración de los medios de prueba que obren en autos. Quiere decirse con ello que, si bien los principios pro apertura o pro libertate no tienen alcance suficiente como para excluir los condicionamientos o límites impuestos por la norma reglamentaria a la incorporación de una nueva oficina de farmacia al servicio farmacéutico de que se trate, sí sirven, de una parte, de criterio interpretativo sobre el significado de dicha norma y, de otra, de elemento a considerar para despejar incertidumbres sobre la presencia de los requisitos contemplados en el reiterado artículo 3 RD 909/1978.

La referida premisa tiene su base argumental, incluso, en preceptos constitucionales aludidos en elsegundo de los recursos que se examina. Así, debe tenerse en cuenta que el artículo 53.3 de la Constitución establece que los principios rectores de la política social y económica que incorpora la Norma Fundamental han de informar la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, siendo uno de los bienes constitucionalmente protegido el de la salud, al que se orienta cualquier mejora en la prestación del servicio farmacéutico. El artículo 9.2 CE impone a los poderes públicos la promoción de las condiciones materiales o reales de la igualdad, que tiene una indudable proyección en el acceso al servicio de que se trata. Y, en fin, el artículo 38 CE consagra el principio de libertad de empresa cuyos límites han de encontrar una justificación que sea jurídicamente atendible, y que, en este caso, encuentra su razón de ser en la consideración y naturaleza de servicio público que incorpora la prestación farmacéutica a cargo de las correspondientes oficinas. En definitiva, en el modelo que resulta de los referidos preceptos constitucionales el eventual conflicto de intereses que pueda surgir entre los farmacéuticos establecidos, por un lado, y las necesidades de salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse en favor de éstos, en los términos que permite tanto la hermenéutica jurídica como los criterios admitidos de valoración de la prueba obrante en autos.

Tampoco debe olvidarse, tanto al decidir sobre los motivos que ahora se examinan como también al analizar el segundo de los que sustentan el recurso de casación formulado por don Alonso , cual es el ámbito procesalmente posible en casación de temas concernientes a la prueba. Y así, debe diferenciarse, por una parte, cualquier alegación relativa a una errónea valoración de la prueba o ponderación de los medios probatorios aportados al proceso que lleva al Tribunal de instancia al convencimiento sobre la realidad de unos determinados hechos o circunstancias fácticas. Formación de convicción que está atribuida al órgano judicial que con inmediación está en condiciones de examinar dichos medios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido desterrada del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. Y, por otra, los siguiente temas probatorios o relacionados con la prueba que sí pueden ser objeto de recurso casación: a) infracción del artículo 1214 del CC, que puede traducirse en una vulneración de las reglas que rigen el reparto de la carga de la prueba, invocable a través del artículo 95.1.4º LJCA; b) quebrantamiento de las formas esenciales del juicio con indefensión de la parte cuando, indebidamente, no se ha recibido el proceso a prueba o se ha inadmitido o declarado impertinente o dejado de practicar algún medio probatorio en concreto que tenga relevancia para la resolución definitiva del proceso; c) infracción o vulneración de las normas del ordenamiento jurídico relativas a la prueba tasada o a la llamada prueba de presunciones; d) infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles, que puede hacerse valer por el mismo cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho y por ende infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo; e) infracción cometida cuando, al socaire de la valoración de la prueba, se realizan valoraciones o apreciaciones erróneas de tipo jurídico; f) errores de tipo jurídico cometidos en las valoraciones llevadas a cabo en los dictámenes periciales, documentos o informes, que, al ser aceptados por la sentencia recurrida, se convierten en infracciones del ordenamiento jurídico imputables directamente a ésta; y, por último, g) cabe también integrar la relación de hechos efectuada por la sala de instancia cuando, respetando la apreciación de la prueba realizada por ésta, sea posible tomar en consideración algún extremo que figure en las actuaciones omitido por aquélla, el cual sea relevante para apreciar si se ha cometido o no la vulneración del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia denunciada.

La sentencia de instancia sigue indudablemente el criterio de esta Sala cuando afirma que no es obligatorio que estén censados los habitantes computables [a los efectos del incremento de población contemplado en el artículo 3.1.a) RD 909/1978] -admite, por tanto, la contabilización de la población de hecho-, pero los reproches de las partes se refieren a la premisa teórica con la que engarza su ratio decidendi, al señalar que "la existencia del número de ellos necesario en cada caso debe resultar de prueba rigurosa, convincente y, fundamentalmente apoyada en datos o hechos objetivos que permitan su contrastación y apoyen su fiabilidad".

Ahora bien, lo cierto es que tal razonamiento no es, por sí mismo, unívoco, puesto que puede querer decir que para que una prueba o medio de prueba sea considerada (rigurosamente) tal ha de tener fuerza de convicción; esto es, capacidad de crédito o verosimilitud, lo que es consustancial a la noción que trata de definir, y a este sentido de la prueba no podría oponerse válidamente ningún reparo. La rigurosidad que podría ser contraria a nuestra doctrina sobre las autorizaciones de aperturas de oficinas de farmacias,elaborada en torno a los referidos principios pro libertate y pro apertura sería aquélla que supusiera el que las dudas o incertidumbres subsistentes, pese a reconocer cierta fuerza de convicción en los medios probatorios, se resolviera en sentido contrario a la concurrencia de los requisitos requeridos por la norma reglamentaria.

Es necesario, por tanto, acudir al fundamento jurídico cuarto de la sentencia, en el que el Tribunal a quo proyecta su criterio sobre la "rigurosa prueba" a una serie de medios, a los que termina negándoles la fiabilidad de su resultado. Entre ellos, ha de destacarse, por la propia referencia de los motivos casacionales, al "certificado" de la Alcaldía de Caravaca de la Cruz extendido el 11 de agosto de 1989 (obrante al f.7 del Expediente, 3ª parte) que reconoce una población actual de 23.104 habitantes el 1 de enero de 1989 y alude a que con la población flotante puede "estimarse" un total de 27.000 personas, cifra que de haberse acogido como cierta supondría haber superado el incremento poblacional necesario para estimar procedente la debatida autorización de oficina de farmacia, si se admite que la cifra de población de la última apertura (1 de enero de 1986) en el municipio era la de 21.364 habitantes.

Ahora bien, de acuerdo con nuestra más reciente jurisprudencia los "certificados" de los Alcaldes no son definitivos como medio de prueba por no ser ésta la autoridad competente para certificar, sino que tales certificados pueden y deben utilizarse como elementos de juicio complementarios. Por tanto, no es conforme a nuestra doctrina jurisprudencial prescindir de un "certificado" del Alcalde Presidente del Ayuntamiento, que obre en autos. Pero no es ésto, en realidad, lo que hace la Sala de instancia, sino que le examina y le valora y se inclina por negarla virtualidad, no ya sólo por no tratarse de una constatación directa de los habitantes, sino por no recoger los datos objetivos de los que pueda inferirse razonablemente esa superior cifra "estimada". En tales circunstancias, puesto que el informe del Alcalde no tiene valor certificante, aunque sí sea, sin duda, un medio de prueba, el Tribunal a quo no se excede en sus facultades valorativas de Tribunal de instancia y por ello, en este aspecto, su actuación no puede ser objeto de revisión, sustituyendo en esta sede la ponderación por él efectuada.

El segundo y último motivo del recurso de don Alonso , también al amparo del artículo

95.1.4º LJ (aunque aduce simultáneamente el número 1.3º del mismo precepto legal) es por arbitrariedad en la valoración o por insuficiencia al prescindir de medios de prueba obrantes en autos sin aportar razón alguna.

Como antes se ha señalado, resulta residenciable en casación una infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se realiza de modo arbitrario o irrazonable o cuando conduce a resultados inverosímiles, pudiéndose hacer valer tal motivo por el cauce de infracción del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, pues el principio de tutela judicial efectiva de los derechos e intereses legítimos que consagra el artículo 24 de la Constitución comporta que estos errores constituyan vulneraciones del citado derecho, y, por ende, infracciones del ordenamiento jurídico susceptibles de fiscalización por el Tribunal Supremo.

La consideración de las razones explícitas que avalan la valoración de los medios de prueba examinados en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia no permite llegar a la extremosa conclusión de que aquélla resulta desconectada de la lógica y de la sana crítica y que, por tanto, sea en sí misma arbitraria. Ocurre, sin embargo, que es cierto que, como señala la parte, junto a la mención y referencia de unas determinadas pruebas cuyos resultados se examinan con permanentes reparos por la Sala de instancia, se aprecia la omisión o falta de mención de otros medios, indudablemente, susceptibles de ser valorados; concretamente prueba documental aportada junto a la contestación a la demanda consistente en informes de la Administración sanitaria. Y, en tales circunstancias, tal pretericción injustificada puede considerarse equivalente a una valoración efectuada con quiebra de las exigencias de la sana crítica, pues no se aprecian razones lógicas que avalen la no contemplación de la referida documentación.

En tales circunstancias, debe acogerse el motivo de casación que se examina, y resolviendo lo que corresponde, en los términos en que aparece planteado el debate [art. 102.1.3º) LJ], ha de entenderse que se produjo el incremento de población requerido por la norma reglamentaria para la procedencia de la apertura de nueva oficina de farmacia, pues con independencia del resultado que a este respecto arrojan los medios de prueba a los que se refiere y considera la sentencia de instancia, deben tomarse en cuenta los dos documentos obrantes en autos a que se ha hecho referencia: el informe expedido por el Subdirector provincial de asistencia sanitaria del Instituto de la Salud de Murcia y el informe del Director General de la Salud que vienen a corroborar la existencia, en el momento final del cómputo, de una población situada en torno a los 27.000 habitantes. Ello, sin perjuicio de que, examinada la prueba una vez que ello resulta posible por el acogimiento del motivo de casación, debe otorgarse el adecuado valor al informe del Alcalde del Ayuntamiento de Caravaca de la Cruz, pues si no se trata del certificado correspondiente que, como seha dicho, debe ser expedido por el Secretario del Ayuntamiento, en cuanto funcionario competente, no deja de tener cierta eficacia de prueba indiciaria o complementaria para la acreditación de los hechos. Y es que, como resulta de nuestra jurisprudencia, para acreditar la población de hecho o "flotante" es necesario realizar estimaciones cuantitativas para lo que puede utilizarse cualquier medio probatorio válido en Derecho.

Por todo lo anterior, procede rechazar el único motivo de casación de la representación procesal de la Comunidad Autónoma de Murcia, a quien por disposición legal ha de imponerse las costas de su recurso, así como el primero de los motivos del recurso de don Alonso ; y debe acogerse, en cambio, el segundo de los motivos de este recurso, estimándo, en definitiva el recurso, y, casando la sentencia recurrida, confirmar los actos administrativos originariamente impugnados.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y por la potestad que nos confiere el pueblo español,