STS, 13 de Julio de 1999
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 6395/1993 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera, del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados del margen, el recurso de casación nº 6395/93 interpuesto por Dª. María Cristina , representada por el Procurador D. Antonio Sánchez Jauregui Alcaide, contra la sentencia de 23 de septiembre de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 768/92, en el que se impugnaba el acuerdo del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de 8 de abril de 1.992, que en alzada confirmó el del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 3 de julio de
1.991, que a su vez había denegado autorización para la apertura de nueva oficina de farmacia en La Laguna. Siendo partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, que actúa representado por el Procurador D. Ramiro Reynols de Miguel, y Dª. Patricia , Dª. María Inmaculada , Dª. Estela y Dª. Milagros , representados por el Procurador D. Saturnino Estevez Rodríguez.
Por escrito de 10 de julio de 1.992, Dª. María Cristina , interpuso recurso contencioso administrativo contra el acuerdo de 8 de abril de 1.992, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, y tras los trámites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo terminó por sentencia de 23 de septiembre de 1.993, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Desestimamos el recurso interpuesto por ser ajustado a derecho el acto impugnado. Sin costas".
Dª. María Cristina , por escrito de 7 de octubre de 1.993, manifiesta su intención de preparar recurso de casación contra la citada sentencia, y por providencia de 14 de octubre de 1.993, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo emplazadas las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.
En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa se case la sentencia recurrida y se declare el derecho a la apertura de la farmacia solicitada, y a la devolución del depósito de 25.000 ptas que había constituido, en base a un único motivo de casación, aducido al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del Ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueron aplicables, denunciando la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril, la jurisprudencia que cita, sobre el concepto de núcleo de población en caso urbano y la vulneración de los principios pro apertura y de libertad de empresa, en relación con los artículos 38, 43 y 53 de la Constitución y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y solicitando en fin la devolución del deposito constituido de acuerdo con la doctrina de las sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1.990 y 19 de junio de 1.990.
Las partes recurridas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de casación, interesan su desestimación, alegando, en síntesis, el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos: A) que el recurso de casación no respeta los hechos de la sentencia recurrida y propone unnuevo examen de los hechos; B) que cuando se trata, cual en el caso de autos, de apertura de farmacias en el casco urbano, la doctrina reiterada de esta Sala, exige la separación, o la presencia de algún elemento delimitador, que puede ser un obstáculo natural o artificial, sentencias de 23 de marzo de 1.992, 22 de abril de 1.992 y 14 de mayo de 1.992: C) que no es aplicable al supuesto de autos el principio pro apertura, sentencias de 15 de junio de 1.990y 23 de octubre de 1.990; y D) en fin, que la petición sobre devolución del deposito es una cuestión nueva.
Y las otras partes recurridas, alegan en síntesis: a) que no existe núcleo de población; b) que no desvirtúa el recurrente los datos tenidos en cuenta por la sentencia recurrida; y c) que no es procedente computar urbanizaciones y población sitas en zonas distintas de las solicitadas.
Por providencia de 31 de mayo se señaló para votación y fallo el día seis de julio de mil novecientos noventa y nueve, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. María Cristina , y confirmó los acuerdos impugnados que habían denegado la petición de apertura de nueva oficina de farmacia en La Laguna, Barrio de la Candelaria, por estimar que no existía núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, refiriendo entre otros, en sus Fundamento de Derecho Segundo: "Pues bien, como se pone de manifiesto por los croquis indicados, el núcleo delimitado -algunas calles del Barrio de Candelaria- no constituye una zona diferenciada del resto del Barrio ni del núcleo urbano de La Cuesta donde se encuentra enclavado, formando un todo único con el resto de la población del mismo y tratándose de una barriada unida al caso de esa entidad de población, caso que se extiende hasta dicho barrio aunque pueda representar uno de los extremos del mismo". Y en su Fundamento de Derecho Tercero: "Y la excepción en régimen general con solo delimitar núcleos en función de cuadriláteros enmarcados entre las calles de las distintas poblaciones, como se hace en el presente caso. Es preciso, por tanto, que el núcleo aparezca de alguna forma delimitado o diferenciado, lo que no ocurre en el caso de autos, en donde se observa que la zona de influencia de la oficina propuesta está dentro de la población de la que física y materialmente forma parte integrantes, sin que a ello se oponga la existencia de unos barrancos en las inmediaciones que no lo separan por completo del casco al que se encuentra unido por otras partes a través de vías de comunicación".
En el motivo de casación que la parte recurrente aduce al amparo del artículo 95.1.4 de la Ley de la Jurisdicción, denuncia el recurrente la infracción del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 de 14 de abril y la jurisprudencia que lo desarrolla, y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte porque, como la representación del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos denuncia, el recurrente no respeta los hechos apreciados por la sentencia recurrida y trata de someter nuevamente a examen los hechos ya apreciados por la sentencia recurrida, y ello no está permitido en el recurso de casación, pues conforme a la propia Ley que lo regula y a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, sentencias de 31 de enero de 1.994, 16 de marzo de 1.994, 7 de abril de 1.994, 14 de abril de 1.994, 7 de abril de 1.996 y 26 de junio de 1.996, es el Tribunal de Instancia el que tiene atribuida la potestad y competencia para la apreciación de los hechos, y el Tribunal de Casación ha de limitarse a valorar si a los hechos apreciados por el Tribunal se ha aplicado o no adecuadamente la norma y la jurisprudencia; y de otra, porque la sentencia recurrida ha aplicado adecuadamente la norma artículo 3.1.b) y la jurisprudencia, al denegar la autorización de la apertura de farmacia confirmando los acuerdos impugnados, por razón de que la Barriada delimitada, estaba enclavada en el casco urbano formando un todo único con el mismo y sin que los barrancos de las inmediaciones lo separen por completo del casco al que se encuentra unido por otras partes a través de vías de comunicación, pues esta Sala tiene reiteradamente declarado al respecto, entre otras en sentencias de 14 y 16 de junio de 1.994, 10 de noviembre de 1.998 y 23 de enero de 1.999, que en casco urbano para apreciar la existencia de núcleo de población a los efectos del servicio farmacéutico, es preciso acreditar la existencia de un elemento delimitador del núcleo, que puede ser un accidente natural o artificial, carretera, barranco, vía de ferrocarril y además que ese elemento delimitador, comporte un plus de peligrosidad, penosidad, dificultad superior a la norma, pues lo trascendente no es solo el accidente sino la peligrosidad, penosidad o dificultad que el mismo comporta para los usuarios del servicio farmacéutico.
En el mismo motivo de casación aduce también el recurrente, la vulneración de los principios pro apertura y pro libertatis en relación con los artículos 38, 43 y 53 de la Constitución y 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y procede también rechazar el motivo de casación en tales extremos, porque tanto el Tribunal Constitucional en sentencia de 24 de julio de 1.984, como el Tribunal Supremo ensentencias de 5 de noviembre de 1.991, 4 de enero de 1.991 y 1 de junio de 1.999, tras la vigencia de la Constitución ha reconocido y declarado la vigencia y aplicación del régimen de apertura de farmacias establecido por el Real Decreto 909/78 de 14 de abril; y por otro lado, si bien es cierto que esta Sala ha aplicado y aplica el principio pro apertura y pro libertatis, ello lo es para casos limites y dudosos, tratando siempre de cumplir y no alterar el régimen establecido por el Real Decreto citado 909/78.
Por último es preciso también rechazar las puntos que sobre devolución del deposito de
25.000 ptas. interesa el recurrente, en el mismo motivo de casación, pues no es solo que se trata de una cuestión nueva que esta Sala por ello no puede analizar, sino porque al ser una petición independiente de la principal y con cuantía inferior a seis millones de pesetas, conforme al artículo 93 de la Ley de la Jurisdicción, no era susceptible del recurso de casación, como esta Sala ha declarado en supuestos similares, sentencias de 30 de enero de 1.996 y 15 de junio de 1.999.
La desestimación del motivo de casación aducido, obliga conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Dª. María Cristina , representada por el Procurador D. Antonio Sánchez Jauregui Alcaide, contra la sentencia de 23 de septiembre de 1.993, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Santa Cruz de Tenerife del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, recaída en el recurso contencioso administrativo 768/92, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Marti García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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