STS, 19 de Mayo de 1999
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 4978/1993 |
| Fecha de Resolución | 19 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por DON Jose Daniel , DOÑA Ángela Y DOÑA Francisca representados por el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, contra la sentencia dictada en 23 de julio de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso núm. 615/91 seguido por Doña María Rosario contra la resolución presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, luego dictada expresamente en 28 de octubre de 1.991, que en alzada confirma la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 13 de junio de 1.991, por la que se deniega a Doña María Rosario autorización para la instalación de farmacia de núcleo en el término municipal de San Sebastián de la Gomera en el paraje conocido por La Lomada; siendo parte recurrida DOÑA María Rosario representada por el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez.
Con fecha 23 de julio de 1.993, por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se dictó la sentencia recurrida en cuya parte dispositiva se estima el recurso interpuesto por DOÑA María Rosario contra la resolución presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, luego dictada expresamente en 28 de octubre de 1.991, que en alzada confirma la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 13 de junio de 1.991, denegatoria a Doña María Rosario de autorización para la instalación de farmacia de núcleo en el término municipal de San Sebastián de la Gomera en el paraje conocido por La Lomada; cuya sentencia declaró no ser conformes a derecho las resoluciones impugnadas y anulando las mismas, declaró el derecho de la demandante a que se le otorgue autorización para la apertura de la oficina de farmacia solicitada, sin hacer expresa condena en costas.
La cuestión debatida y decidida en la sentencia se halla referida a si en atención a la solicitud deducida por la actora sobre autorización de apertura de farmacia de núcleo en el término municipal de San Sebastián de la Gomera concurren en la zona delimitada al efecto por la actora el paraje de La Lomada, la existencia de núcleo y si en dicha zona cabe o no computar mas de dos mil habitantes, en términos todo ello del artº 3º. 1 b) del R.D. 909/78 de 14 de julio conforme al cual dedujo la actora en su demanda la pretensión de autorización de apertura y fue estimado por la sentencia de instancia, en la que se hacen en relación al tema debatido las siguientes afirmaciones de hecho: que las demás farmacias de San Sebastián de la Gomera se ubican en el centro del casco urbano, que se diferencia de la zona en que se pretende instalar la farmacia, ya que aparte la división derivada del padrón municipal de habitantes en el que esta constituye las secciones 3ª y 5ª, y con referencia refiere expresa al contenido de las fotografías de la zona unidas como documental a los autos de instancia, señala que en La Lomada se integra un conjunto urbano formado por edificaciones unas aglutinadas y otras dispersas, presentando como características diferenciales del centro del casco urbano, la de estar la zona delimitada como núcleo en la pared o ladera superior de un barranco, con los acantilados sobre el mar de gran proporción (la sentencia los califica deenormes) sobre los que se alza un parador de turismo comprendiendo (mas bien, limitando con) amplias zonas montañosas o desérticas (hacia el norte y propias de la orografía natural de la isla) de forma, sigue señalando la sentencia, que los habitantes en La Lomada se ven obligados para acceder al centro urbano en que radican las farmacias abiertas, a utilizar una sinuosa pista, teniendo que bajar y subir, recorriéndolos, mas de mil metros de distancia, con una pronunciada pendiente que alcanza en solo trescientos cincuenta metros un 23,25% de desnivel, sin que se halle establecido servicio público de transportes (f.j. 3º); que entre el punto donde se interesa abrir la farmacia y la mas próxima existe una distancia de 983 metros y que lo delimitado como núcleo, agrupa una población de 1.713 habitantes censados y a otras 400 personas de población transeúnte, repartidas entre el Parador Nacional, Urbanización Mar y Teide, el cuartel militar y otras instalaciones turísticas y privadas, con un total de 2.113 personas, sin que distinga la sentencia entre las son transeúntes y de temporada (a cuyos conceptos alude luego la sentencia); señalando acerca de las tres farmacias existentes, que la del Sr. Jose Daniel se instaló en 1.947 en cuya fecha no existía hábitat en La Lomada; mientras que de las otras dos, una se instaló en el casco de la Villa por concesión de traslado desde Playa Santiago y la tercera por apertura que de la misma hizo su titular a la sazón al ser nombrada Inspectora Farmacéutica Municipal de San Sebastián de la Gomera.
Notificada a las partes la sentencia recurrida, por la representación de los demandados se presentó escrito de preparación de recurso de casación, el que la Sala de instancia tuvo por preparado acordando la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con previo emplazamiento de las partes; recibidas que fueron las actuaciones, por esta Sala luego de admitir a trámite el recurso de casación interpuesto por la representación de DON Jose Daniel , DOÑA Ángela Y DOÑA Francisca y declarar desierto el preparado por el Consejo General de Colegios de Farmacéuticos de España, se dió traslado para impugnación por término legal a la representación de la recurrida, la que evacuó el trámite en tiempo y forma, quedando conclusas las actuaciones, procediéndose a señalar la votación y fallo del recurso para la audiencia del día 12 de mayo de 1.999, lo que se llevó a efecto, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las formalidades legales.
Articulan los recurrentes la impugnación de la sentencia recurrida mediante tres motivos de casación que deducen con fundamento procesal en el artº 95.1.4 LJ.
El primero de ellos se alega infracción del artº 3º.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril y de la doctrina legal que cita en el desarrollo del motivo y de la contemplada por la sentencia de instancia, acusando que esta omite toda referencia al elemento fundamental que debe concurrir en un área de terreno para la existencia de núcleo de población, en cuanto a la necesidad de que la farmacia se ubique en la mayor equidistancia posible de todas las viviendas comprendidas en el área delimitada, siendo el caso que la farmacia solicitada se quiere instalar en un lugar próximo al borde de la elevación del terreno señalada y con una tendencia a la proximidad a las demás farmacias; aseveración esta que no puede ser tenida en cuenta para estimar infringida la norma que se alega y la doctrina legal que cita, pues la referencia que se hace en las sentencias alegadas acerca de la instalación equidistante, a lo que se refieren no es a buscar por quien ha de instalar la farmacia un punto en el núcleo que sea lo mas central posible, geográficamente hablando, sino el hacerlo en un lugar para que lo delimitado como núcleo facilite en términos prácticos a su población un mejor servicio farmacéutico que el que se viene obteniendo en razón a la situación de las farmacias ya instaladas en el municipio; y esta cualidad de un mejor servicio, de suyo seria un tanto imprecisa en los términos que se deducen en el motivo, pues no tienen presente la evolución interna del núcleo en orden a construcción y ordenación urbana del mismo, pudiendo afirmarse que en los términos de ubicación del local proyectado se opera en razón de ello un mejor servicio asistencial farmacéutico respecto de la situación precedente, lo que lleva a esta Sala a la afirmación de que la sentencia de la Sala de instancia ha respetado adecuadamente el contenido de la norma que se alega como infringida y el sentido de la doctrina legal que la interpreta en relación al tema sobre el que versa este motivo primero, que por ello ha de ser desestimado.
En el segundo motivo del recurso se insiste en la infracción de la misma norma reglamentaria que la citada en apoyo del anteriormente examinado, mas fundando la infracción en que no es adecuado el dato de los habitantes del núcleo tenido en cuenta por la sentencia, pues a los 1.713 habitantes censados en la zona delimitada como núcleo, une para el cómputo los 400 transeúntes o flotantes que señala la sentencia recurrida que habitan en el parador, las instalaciones militares y otras turísticas de la zona de La Lomada, como conjunto permanente; alegándose en el motivo no el tema de la permanencia o estacionalidad de estos 400 moradores, sino que la afirmación la hace elAlcalde de Villa en su informe de 11 de febrero de 1.991 que consta el folio 23 del expediente administrativo y cuya Autoridad, afirma el motivo, no tiene legalmente fé a tal punto; mas sin perjuicio de señalar que esta afirmación de hecho en el punto debatido no ha sido impugnada eficazmente en el recurso, pues además del cauceempleado era necesario alegar la infracción de las normas, casacional y substantiva, que amparasen la impugnación, demostrativa de ser ineficaz en derecho tal aseveración, no es menos cierto que tanto estas manifestaciones del Alcalde de la Villa como las que sobre al mismo aspecto hace el Secretario del Ayuntamiento en su certificación que obra al folio 130 de los autos de instancia no entran en el punto combatido en las facultades certificantes de Alcalde, como tampoco en las del Secretario del Ayuntamiento; en lo referente a los habitantes de hecho; por las manifestaciones de ambos al particular impugnado, no están sino producidas en el ámbito de unas manifestaciones de conocimiento hechas por personas que en razón a su cargo y funciones tienen un conocimiento real de los hechos y que por via de informe los manifiestan, de manera que dadas las circunstancias que adornan estas aseveraciones, la Sala a quo las ha tenido razonablemente por ciertas como dato constante de población, sin que se hallen desvirtuadas por otros datos de hecho; sin que de otra parte, exista límite alguno legal a las diversas especies de las categorías probatorias enunciadas en la LEC y en el C.C. siempre que se produzcan en forma usual como es la de informes de las autoridades y funcionarios municipales; todo lo cual determina la desestimación del motivo que se analiza.
En el tercer motivo denuncian los recurrentes la infracción del artº 7.2 del C.C. en cuanto, en síntesis, estiman que la instalación de la farmacia cuestionada en el lugar que se pretende constituye una situación de abuso del derecho, ya que se hace en relación a una próxima instalación de un centro de asistencia sanitaria.
Tampoco puede estimarse este tercer motivo; ya que no es esta una cuestión sobre la que verse la sentencia recurrida; ni el recurso, en tal situación, articula en forma regular la impugnación de ella para el caso de que se hubiera propuesto en la contestación a la demanda, lo que no se hizo; por lo que de un lado es una cuestión nueva inadmisible en casación y de otro si se hubiera propuesto, habría de haberse hecho por el cauce adecuado del artº 95.1.3 LJ referido a la incongruencia y no por el número 4, existiendo entre ambos substanciales diferencias de régimen jurídico conforme al artº 102 LJ..
Pero además, como señala esta Sala en su sentencia de cinco de los corrientes, debe indicarse acerca de la doctrina de esta Sala sobre la apreciación de existencia del abuso en relación a las pretensiones referidas sobre el traslado de farmacias, ser cierto que tanto las sentencias de este Tribunal referidas a la existencia del abuso del derecho o del fraude de ley por determinados traslados de oficinas de farmacia, como por otro lado las referidas a la inexistencia de aquellas situaciones, no sientan una doctrina de fácil generalización en relación a la situación contemplada en cada una, debido a los perfiles necesariamente casuísticos que presenta la aplicación del artº 7.1 y 2 del C.C., obligadamente apegada a los supuestos fácticos contemplados en cada sentencia, como señala la sentencia de 4 de abril de 1.997, que junto a las de 30 de junio de 1.995, 15 de julio y 18 de octubre de 1.996, vienen a establecer el criterio de que para apreciar la existencia del abuso del derecho o en definitiva el ejercicio antisocial del mismo, es necesario atender a las circunstancias de hecho concretamente probadas en la instancia, las que no pueden ser discutidas en casación mientras no se hayan impugnado eficazmente.
En este sentido la doctrina de esta Sala viene a establecer en lo referido a al ejercicio del derecho de traslado voluntario, que ha de serlo conforme a lo que requiere la buena fé sin incidir en un ejercicio abusivo del mismo, sin que la búsqueda de un mayor beneficio económico en atención a un centro de salud sea de suyo ilícita, aunque entre en competencia con otros profesionales farmacéuticos instalados en la misma zona, al entender que el régimen de distancias entre oficinas abiertas, guardias y el referido al suministro de medicamentos en centros sanitarios, atenúan los efectos de la nueva instalación debiéndose considerar así mismo los efectos de una mejor y mas eficaz prestación del servicio farmacéutico, por lo que la sentencia de 29 de abril de 1.983 estableció que no es circunstancia suficiente para apreciar fraude o abuso de derecho en la conducta del peticionario del traslado ni es obstáculo para proceder a la autorización, el que el lugar señalado se halle frente a un consultorio de la S.S.; siendo cuestión distinta que en determinados supuestos de traslado voluntario se pretenda aprovechar indebidamente la propia restricción de la competencia que resulta del régimen normativo en cada momento acerca de la instalación apertura y traslado de las oficinas de farmacia aplicable como es en este caso el R.D. 909/78, con la finalidad de realizar una actividad de competencia desleal y por ello contraria a derecho a otros farmacéuticos ya instalados; calificación de antijurídica que se deriva de las circunstancias concurrentes que determinen estimar razonablemente un ejercicio antijurídico del derecho, entre cuyas circunstancias se halla la especial incidencia que deteriore la prestación del servicio, la utilización de información privilegiada que no se halle al alcance de los demás farmacéuticos y el cualificado perjuicio de estos al incidir en sus esferas de influencia o en el ámbito de la prestación de su servicio ( así, un núcleo no modificado en sus circunstancias), por lo que cualquier influencia no es bastante por sí para impedir el traslado a priori en cuya situación sin más no se puede hablar de una reserva intangible para las farmacias ya establecidas.En este caso referido a la instalación, no se contiene dato alguno en la sentencia recurrida que permita afirmar el conocimiento por la recurrida de datos fuera de lo que es común de la vida ciudadana, por lo que falta toda base para fundar la pretensión impugnatoria de este tercer motivo que por ello ha de ser desestimado y en definitiva el recurso con imposición de costas a los recurrentes en aplicación del artº 102.3 LJ.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por DON Jose Daniel , DOÑA Ángela Y DOÑA Francisca representados por el Procurador Don Carlos José Navarro Gutiérrez, contra la sentencia dictada en 23 de julio de 1.993 por la Sala de lo Contencioso Administrativo, con sede en Santa Cruz de Tenerife, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el recurso núm. 615/91 seguido por Doña María Rosario contra la resolución presunta del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, luego dictada expresamente en 28 de octubre de 1.991, por la que en alzada se confirma la resolución del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Santa Cruz de Tenerife de 13 de junio de 1.991, por la que se deniega a Doña María Rosario autorización para la instalación de farmacia de núcleo en el término municipal de San Sebastián de la Gomera en el paraje conocido por La Lomada; y confirmamos la sentencia recurrida, condenando en costas a los recurrentes.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
-
STS, 20 de Junio de 2000
...sentencias de 30 de junio de 1.985, 15 de julio de 1.996, 18 de octubre de 1.996, 4 de abril de 1.997, 17 de septiembre de 1.999, 19 de mayo de 1.999 y 23 denoviembre de 1.999, en la que , si bien se reitera que el derecho al traslado de una oficina de farmacia ha de ejercitarse conforme a ......