STS, 14 de Julio de 1999
| Ponente | MARIANO BAENA DEL ALCAZAR |
| Número de Recurso | 6575/1993 |
| Fecha de Resolución | 14 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
Visto el recurso de casación interpuesto por Dª. Andrea contra la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 9 de febrero de 1993, relativa a autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, formulado al amparo del motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, habiendo comparecido Dª. Andrea así como el Letrado de la Generalidad de Valencia.
Con fecha 9 de febrero de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Valencia se dictó Sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Andrea contra resoluciones del Colegio Oficial de Farmaceuticos de Valencia y de la Consejeria competente de la Generalidad Valenciana, relativas a denegación de autorización de apertura de nueva oficina de farmacia.
Notificada dicha Sentencia en debida forma, por Dª. Andrea , mediante escrito de 8 de abril de 1993, se anunció la preparación de recurso de casación.
En virtud de Providencia del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 21 de septiembre de 1993 se tuvo por preparado el recurso de casación, emplazandose a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo.
En 19 de noviembre de 1993 por Dª. Andrea se interpuso recurso de casación, basandose en el motivo 4º del artículo 95,1 de la Ley Jurisdiccional.
Comparece ante la Sala en concepto de recurrida la Generalidad de Valencia.
Mediante Providencia de 11 de julio de 1995 se admitió el recurso de casación interpuesto, habiendo manifestado las partes lo que convino a su interés sobre el mismo.
Tramitado el recurso en debida forma, señalose el dia 13 de julio de 1999 para su votación y fallo en cuya fecha tuvo lugar.
El acto administrativo originario enjuiciado por la Sentencia recurrida en casación es, como otras tantas veces, la denegación de una autorización de apertura de farmacia de núcleo, solicitada de acuerdo con el articulo 3,1,b) del Decreto regulador 909/1978, de 14 de abril. Esta denegación fue efectuada inicialmente por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia y confirmada en alzada al resolver el recurso correspondiente por la Consejeria de la Comunidad Autónoma competente en materia desanidad. Contra estos dos actos administrativos, el originario y su confirmación en alzada, se inició la via contencioso administrativa.
El recurso judicial interpuesto se resolvió mediante Sentencia desestimatoria del Tribunal Superior de Justicia, que fundamenta su fallo en el razonamiento siguiente. Entiende el Tribunal a quo, el cual no se refiere al extremo relativo a la distancia hasta las farmacias instaladas más próximas, que no concurren en cambio los otros dos requisitos que establece el precepto aplicable para que pueda otorgarse autorización de apertura de farmacia de núcleo, a saber, la existencia de verdadero núcleo de población y la prestación del servicio farmacéutico a una población de al menos dos mil habitantes. En cuanto al núcleo se declara por la Sentencia recurrida que la zona delimitada por la peticionaria no constituye núcleo de población, pues se pretende instalar la farmacia en un hipermercado y el supuesto núcleo está constituido por el complejo del hipermercado a que acaba de aludirse y algunos edificios adyacentes. En cuanto al numero de habitantes se entiende por la Sentencia que se enjuicia que no existe población suficiente, ya que no pueden computarse a estos efectos, ni el personal que atiende el hipermercado como vendedores u ocupando otros puestos de trabajo, ni los usuarios del mismo, basandose esta declaración en los criterios jurisprudenciales de este Tribunal Supremo. En consecuencia, como se ha dicho, se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto.
Contra esta Sentencia se recurre en casación por la peticionaria, invocando un solo motivo al amparo del articulo 95,1,4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Comparece como recurrida la Letrada de la Comunidad Autónoma en defensa del acto administrativo dictado al resolver el recurso de alzada.
Entrando en el estudio de ese único motivo de casación, en el que se expresan diversos razonamientos, ha de entenderse que no procede acoger dicho motivo, ya que la Sala no puede compartir las alegaciones que formula la representación letrada de la peticionaria. Así, en cuanto a la existencia de núcleo, se combate la afirmación de la decision judicial recurrida utilizando argumentos según los cuales basta que un conjunto de población de dos mil o más habitantes resulte mejor servido por la nueva farmacia, y para ello se efectúa una selección de jurisprudencia anterior de esta Sala, selección ésta que se hace en defensa de intereses de parte, ignorando nuestra jurisprudencia más reciente que insiste en la necesidad de que se cumplan los requisitos establecidos por el precepto reglamentario.
Por otra parte se afirma que la Sentencia impugnada identifica el núcleo con el hipermercado, cuando en realidad aquel núcleo está constituido por el complejo urbano destinado a espacio comercial y por los edificios adyacentes, encontrandose este conjunto separado del resto de la población. Esta argumentación no puede acogerse, no solo porque los hechos de que se trata son materia sobre la que no es posible pronunciarse en casación, sino además porque no se razona extensamente sobre la sustantividad del pretendido núcleo. Por otra parte no es quizás totalmente preciso afirmar que la Sentencia mantiene que no haya un conjunto urbano separado del resto de la zona urbana, pudiendo entenderse más bien que el juzgador a quo está aludiendo a que, encontrandose constituida la mayor parte del núcleo por el hipermercado, no se trata de una zona donde se produzca un asentamiento de la población.
Por lo que se refiere al segundo de los requisitos reglamentarios sobre los que versa el debate, es decir, a la existencia de población suficiente, tampoco puede acogerse el razonamiento expresado. Desde luego la propia recurrente reconoce que en el pretendido núcleo solo viven 82 habitantes censados, pero el extremo sobre el que ha de resolverse ahora es si puede computarse como población a estos efectos, contra lo que afirma la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, a las personas que concurren al hipermercado para efectuar su trabajo cotidiano o para realizar sus compras. Contra lo que afirma la actora lo cierto es que el Tribunal a quo recoge fielmente la jurisprudencia de esta Sala cuando declara que no puede computarse a los efectos de otorgar autorización de apertura de farmacia a una población que no reside habitualmente en la zona delimitada como núcleo. Reiteradas Sentencias de este Tribunal Supremo han rechazado o no acogido argumentos semejantes, ya que es preciso que la población a tener en cuenta habite dentro del perímetro del núcleo de modo que tenga en él su vivienda habitual y que pernocte en el mismo, por lo que no pueden computarse como habitantes ni los trabajadores que concurren a una fabrica o centro determinado, ni los alumnos de centros de enseñanza, ni los compradores de establecimientos comerciales o mercados de distintas características.
Por lo demás no puede acogerse tampoco el razonamiento de la recurrente en el sentido de que nos encontramos ante un supuesto análogo al de las autorizaciones de apertura de farmacia otorgadas para su instalación en los aeropuertos nacionales de más intenso tráfico. Cuando esta Sala ha declarado que era conforme a Derecho la apertura de farmacia en estos supuestos, además de destacar que se trata de casos verdaderamente excepcionales, ha insistido en que en muchas ocasiones los pasajeros se ven obligadospor las incidencias del trafico aéreo a permanecer contra su voluntad largas horas en el recinto de los aeropuertos, circunstancia que no acaece desde luego en los centros comerciales donde los usuarios no están obligados a permanecer.
En consecuencia, no pudiendo acogerse ninguno de los razonamientos vertidos en el único motivo de casación que se invoca, procede desestimar el presente recurso.
Es obligada la imposición de costas a la recurrente de acuerdo con el articulo 102.3 de la Ley de la Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y común aplicación.
Que no acogemos el único motivo invocado por lo que declaramos no haber lugar a la casación de la Sentencia impugnada y debemos desestimar y desestimamos el presente recurso; con expresa imposición de costas a la recurrente de acuerdo con la Ley.
Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Garcia- Ramos Iturralde.- D. Mariano Baena del Alcázar.- D. Antonio Marti Garcia.- D. Rafael Fernandez Montalvo.- D. Rodolfo Soto Vazquez.- D. Eduardo Carrión Moyano.- Rubricado. PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública esta Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de lo que como Secretaria certifico.-Rubricado.
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