STS, 11 de Noviembre de 1998

Dicho Tribunal de primera instancia, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice: "Que estimando el presente recurso número 967 de 1.990, debemos anular y anulamos, por no ajustarse a derecho, la Resolución dictada con fecha 29 de Octubre de 1.990 por la Consejería de Sanidad de la Junta de Extremadura confirmando en alzada el Acuerdo tomado el día 14 de mayo del mismo año por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz denegatorio de la apertura de una farmacia solicitada por Dª Carla , para satisfacer las necesidades del "núcleo" asentado en el Barrio DIRECCION000 de Olivenza (Badajoz) y en reconocimiento de la situación jurídica individualizada que instó en este recurso declaramos el derecho que tiene a obtener dicha autorización, ordenando al Colegio referido que adopte cuantas medidas y providencias sean necesarias para la efectividad de tal derecho, y todo sin hacer condena en las costas."

Contra dicha sentencia la representación de la Junta de Extremadura y la representación de Don Luis Pedro , Doña María Consuelo , Doña Claudia y Doña Lourdes , interpusieron recursos de apelación que fueron admitidos a trámite, emplazándose ambas partes, apelantes y apelado y siguiendo el trámite de alegaciones en el que la Junta de Extremadura no efectuó las alegaciones por lo que se le tuvo por decaído en su derecho y por caducado el trámite, se señaló el día 4 de noviembre de 1.998 para la votación y fallo del presente recurso, fecha en la que tuvo lugar.

El presente recurso de apelación se halla referido a la impugnación de la sentencia dictada en 8 de abril de 1.992 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en el recurso núm. 967/1.990, que interpuso DOÑA Carla impugnando la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura de 29 de octubre de 1.990 que confirma en vía de alzada la del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz de 14 de mayo de 1.990, referentes ambas resoluciones a la denegación de autorización a la Sra. Carla para instalación de oficina de farmaciade núcleo en el Barrio DIRECCION000 del término municipal de Olivenza (Badajoz).

Agotada la vía administrativa, en los términos expresados, la Sra. Carla impugnó la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Extremadura que dictó la sentencia recurrida que anula, por estimarlas contrarias a derecho, las resoluciones administrativas reconociendo el derecho de la Sra. Carla a obtener la autorización de apertura de farmacia solicitada, fundando su pronunciamiento en que el DIRECCION000 , según acta notarial de presencia aportada por la demandante, queda a la izquierda de la carretera a DIRECCION001 , y que según certificado del Servicio de Carreteras de la Junta de Extramadura forma una unidad homogénea constituyendo un barrio periférico dentro de la estructura urbana de Olivenza, que se halla separado al sur del casco de Olivenza por la muralla que sirve de límite entre la ciudad y el barrio, señalando también el informe de la Guardia Civil la existencia de la carretera de Olivenza a DIRECCION001 , la que se estima tiene gran afluencia de tráfico e incluso circulación pesada, careciendo de semáforos, existiendo solo en los cruces señales de stop, poniendo de relieve así mismo el interés manifestado por los habitantes de la barriada en cuestión en orden a una mejor atención y evitar el peligro de tener que atravesar la carretera a DIRECCION001 y habiendo informado el Sacerdote DIRECCION002 de las Parroquias de Santa María del Castillo y Santa María Magdalena, la vida propia de la barriada y el peligro que supone el paso al centro de la ciudad desde la barriada por las circulación de vehículos en la carretera que los separa; aplicando a esta situación la sentencia recurrida una interpretación de las normas concretamente del artº 3.1-b) del R.D. 909/78 basada en los principios derivados de la Constitución y vinculantes para los poderes públicos conforme a los arts. 9.2 de la Constitución y 5º de la LOPJ, sobre libertad de empresa (artº 38 CE) y protección de la salud (artº 43 CE), conducentes a la admisión de un principio pro apertura en cuanto al tema debatido que básicamente es el referente a la existencia de núcleo, lo que la sentencia recurrida afirma positivamente con cita de doctrina legal de esta Sala en puntos singularizados al valorar las circunstancias de hecho antes señaladas y puestas de relieve por la Sala sentenciadora.

Tanto por la Junta de Extramadura como por los farmacéuticos de la ciudad de Olivenza se interpusieron sendos recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, habiendo caducado por su inactividad el trámite de alegaciones en esta segunda instancia respecto de la Junta de Extramadura; cuyo trámite formalizaron los farmacéuticos apelantes que impugnaron la sentencia recurrida, en cuanto a la inexistencia de núcleo como requisito necesario para tener derecho a la apertura de farmacia solicitada por la actora y apelada, sosteniendo aquellos y esta en lo sustancial, sus anteriores argumentos de hecho y de derecho.

Acerca de la inactividad de la Junta en el trámite de alegaciones de esta apelación, conviene señalar que la misma no implica ningún desistimiento tácito, sino la pérdida del trámite de impugnación de la sentencia apelada, que da lugar a la desestimación del recurso cuando el apelante al que caduca el trámite es único y en tanto que no existan causas determinantes de un pronunciamiento de oficio; siendo la razón de la desestimación del recurso, que en esta situación de inactividad no existe medio alguno para conocer el fundamento de la disconformidad del apelante con la sentencia recurrida, sin que la Sala ad quem pueda suplir lo que a la parte incumbe, lo en tales supuestos implica un pronunciamiento de fondo desestimatorio del recurso como ha establecido esta Sala en sus sentencias de 6 de febrero de 1.989, 29 de noviembre de

1.990, 21 de enero y 4 de marzo de 1.991 y 4 de noviembre de 1.998; aunque la omisión de la Junta no afecta en principio a la posición jurídica de los farmacéuticos apelantes ni por razón de su comunidad de pretensiones en el proceso con el recurso interpuesto por la Administración Autonómica, ni tampoco como de alguna forma acusa la apelada en sus alegaciones, cuando señala que sin negar la legitimación de aquellos, encuentra afectada su posición jurídica por las posibilidades inherentes a lo que entiende deriva de su naturaleza procesal de coadyuvantes de la Administración demandada, al no derivar para ellos de los actos administrativos ningún derecho.

Pues como señala la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 1.989, los mismos tienen carácter de parte en el proceso y no son meros coadyuvantes afectados por la inactividad de la Administración autonómica; lo que ciertamente se funda en que siendo titulares de sus respectivas farmacias en el mismo municipio, su derecho respectivo se halla delimitado por el sistema de limitación establecido por el R.D. 909/78 de 14 de abril y por lo mismo no es ajeno, no solo su interés profesional empresarial (que está de suyo protegido por el artº 24. 1 de la Constitución), sino también al equilibrio y ámbito profesional que configura su derecho determinado ex lege por la norma referida, por lo que cualquier modificación afecta no solo a un interés sino a la vez a su derecho y por ello, su presencia en el proceso lo es en concepto de parte y su intervención es principal y no accesoria a la Administración demandada; sin perjuicio de señalar como también establece la sentencia reseñada que la limitación de los coadyuvantes solo lo es a los fines de interponer el recurso de apelación en la anterior regulación del artº 95.2 de la LJ y no a otros efectos una vez interpuesto por otro.Siendo además de aplicación aun cuando tales farmacéuticos se otorgara la calidad procesal de coadyuvantes, la ya reiterada doctrina de esta Sala acerca de la posición y ámbito de afectación del coadyuvante que se deriva de reiteradas sentencias de esta Sala, así las de 10 de noviembre y 24 de diciembre de 1.990 y 10 de marzo de 1.991, cuando establecen la prevalencia del artº 24 CE sobre las limitación de los arts. 30 y 95. LJ (a la sazón), reflejo de lo cual es ya la reforma del artº 96.3 LJ operada por la Ley 10/92 al regular la legitimación para interponer el recuso de casación y lo es de futuro la regulación de la Ley 29/98 en la que desaparece la institución del coadyuvante. En consecuencia, procede entrar en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación de los farmacéuticos apelantes.

De la prueba documental deducida en la primera instancia por la demandante, se pone de relieve que el barrio en cuestión es una unidad urbanística homogénea perfectamente desarrollada mediante un plan parcial, siendo un barrio periférico dentro de la estructura urbana de Olivenza (certificación del Director General de Ordenación del Territorio, Urbanismo y medio Ambiente de la Junta de Extremadura); que la carretera de Olivenza a DIRECCION001 , discurre dentro del casco de Olivenza, ubicándose a la derecha el casco antiguo y a la izquierda el Barrio DIRECCION000 (certificado de un Ingeniero de Caminos adscrito al Servicio de Carreteras de la Junta de Extramadura); que la parte sur de la muralla de Olivenza sirve de límite entre "la ciudad y barrio nuevo llamado DIRECCION000 " (certificado de un Arquitecto Técnico al servicio de la Junta de Extramadura); que la carretera de Olivenza a DIRECCION001 , BA. NUM000 , parte del casco urbano de Olivenza y termina en DIRECCION001 dividiendo la localidad de la que parte, en dos sectores (certificación del DIRECCION003 el Destacamento de Tráfico de la Guardia Civil de Badajoz); que la carretera de Olivenza a DIRECCION001 deja en la parte de la derecha el casco antiguo y en la de la izquierda la Barriada DIRECCION004 y DIRECCION000 , "teniendo dicha vía gran afluencia de tráfico y existen en los cruces dos señales de Stop, careciendo de semáforos, dicha vía tiene además bastante circulación pesada, procedente de industrias próximas" (Certificado del Brigada Comandante del Puesto de la Guardia Civil de Olivenza).

En la deducida por los farmacéuticos demandados, se pone de relieve la integración del Barrio DIRECCION000 en el conjunto urbano de Olivenza (certificado del Secretario del Ayuntamiento); que los vehículos que se dirigen a DIRECCION001 atraviesan Olivenza no solo por la Ronda DIRECCION005 o carretera a DIRECCION001 , sino también por las calles de DIRECCION006 , DIRECCION007 , DIRECCION008 , Plaza DIRECCION009 , DIRECCION010 y DIRECCION011 , siendo la intensidad del trafico en la Ronda DIRECCION005 inferior a la de otras vías urbanas tales las antes reseñadas, careciendo la ronda DIRECCION005 de pasos de cebra por no estimarse necesarios en función del tráfico a diferencia de otras calles de la localidad que los tienen, siendo preferentes otras calles a la Ronda DIRECCION005 , así las de DIRECCION010 y DIRECCION011 (Informe del DIRECCION012 de la Policía Municipal de Olivenza).

Y las fotografías aéreas de toda la ciudad de Olivenza, aportadas por al demandante ya apelada, comprensivas de su parte antigua y del Bario del Sagrado Corazón en tres tomas altamente detalladas, ponen de manifestó una continuidad dentro de ambas partes, a la vez que en lo que es la carretera a DIRECCION001 o DIRECCION005 , se observa una muy pacífica y escasa circulación; debiéndose señalar que a salvo las manifestaciones del Comandante de Puesto de la Guardia Civil las demás certificaciones indican entre ambas zonas una distinción ordinaria como la existente en muchos ámbitos de las ciudades, sin que ello implique una separación exigida por el modo adecuado de satisfacer las necesidades sociales de sus habitantes; sin que lo manifestado por el Comandante de Puesto de la Guardia Civil contenga además de las apreciaciones indicación alguna sobre la intensidad de circulación en la Ronda DIRECCION005 , características e intensidad de la circulación de los vehículos pesados, frecuencia de atascos o accidentes, o cualesquiera otras circunstancias propias de la vías de difícil tránsito y marcha para atravesarla.

Por todo ello, examinada y ponderada en lo necesario la prueba reseñada (sobre la que las partes inciden con preferencia en sus alegaciones) y las demás obrantes en el proceso, de toda ella se deduce que Doña Carla solicitó del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Badajoz, en 22 de junio de 1.989, autorización para la instalación de una farmacia de núcleo en el municipio de Olivenza (Badajoz) con referencia a la Barriada DIRECCION000 en lo delimitado por la carretera de Olivenza a DIRECCION001 y comprensivo de los antes denominados parajes de la DIRECCION013 y DIRECCION004 , ya edificados en parte, cuya farmacia situaría en las edificaciones de este último paraje y desde cuyo punto a las dos farmacias mas próximas, de las cuatro existentes en Olivenza, media una distancia de 618 metros a la Dª Claudia y 881 metros a la farmacia de Don Luis Pedro y existiendo desde el limite del núcleo determinado por la expresada carretera de Olivenza a DIRECCION001 , las distancias de 120 metros y 420 metros a las respectivas farmacias mas próximas mencionadas.También se deduce que la carretera de Olivenza a DIRECCION001 en el tramo que se halla en el casco urbano de Olivenza se conoce con el nombre de Ronda DIRECCION005 en uno de cuyos lados se halla la barriada DIRECCION000 y al otro el casco antiguo de Olivenza con restos de la muralla, pero traspasada esta en dirección al Barrio DIRECCION000 por tres calles, al menos, que atraviesan la carretera mencionada o DIRECCION005 , correspondiéndose frente por frente a otras tantas del Barrio DIRECCION000 , en el que existen censados en el mes de la solicitud 2.215 habitantes, cuyo barrio se halla formado por calles regularmente urbanizadas y construidas a lo largo de sus aceras, en una situación igual como se halla el antiguo casco de Olivenza.

Y en cuanto a la carretera de Olivenza a DIRECCION001 o Ronda DIRECCION005 , la misma se halla abierta al tráfico, siendo una vía urbana y sin que se pruebe en cuanto al trafico rodado de la misma de vehículos de todo tipo, ninguna especial intensidad que marque una diferencia entre dicha vía respecto de otras de la ciudad de Olivenza, careciendo la vía en cuestión de pasos de cebra, a diferencia de los existentes en otros vías urbanas de la ciudad; las señales de detención (Stop) están situadas en calles perpendiculares a la Ronda DIRECCION005 y que la cruzan.

El proceso se halla, pues, referido a los actos administrativos que deniegan la autorización para verificar la apertura de una oficina de farmacia de las denominadas de núcleo conforme a lo establecido en el arte 3º.1. b) del R.D. 909/1.978 de 14 de abril, cuya norma se configura legalmente como una excepción al régimen ordinario de una farmacia en cada municipio por cada 4.000 habitantes cuando, en lo que hace al caso, se pretenda instalar la oficina de farmacia para atender a un núcleo de población de mas de dos mil habitantes, mediando una distancia de al menos quinientos metros hasta la farmacia mas próxima ya instalada cuando de trate de las de núcleo (artº 3º. 2 del R.D. 909/78); lo cual implica y así lo reitera constante doctrina de esta Sala, entre otras, las de 2 de abril de 1.991, 15 de junio de

1.993, 23 de febrero de 1.994 y 8 de marzo de 1.996, la existencia de un conjunto poblacional como entidad formada por una pluralidad de habitantes que presente una cierta diferencia en su modo de habitar respecto de la agrupación ordinaria o común de lo demás del municipio; diferencia que puede estar determinada ya por un accidente de terreno o por otra causa debida al tráfico, que implique una mayor dificultad en el acceso a las farmacias ya instaladas conforme a las normas ordinarias, ya por el modo de vida, por la estructura de los asentimientos poblacionales según pautas sociológicas tradicionales o por la singular situación en que conviven amplios conjuntos de personas, tal en régimen de temporada vacacional o por otra circunstancia análoga; tendiéndose mediante el reconocimiento legal del núcleo a facilitar una mejor y más fácil asistencia farmacéutica, bajo el principio de propiciar la libertad de establecimiento de los profesionales farmacéuticos dentro de una estructura profesional equilibrada económica y socialmente, siendo también necesario que concurran con el núcleo los aludidos requisitos población y distancia; cuyos requisitos no pueden ser apreciados de forma igualitaria absoluta, sino atendiendo a la ratio legis de la norma basada en el principio de una mejor y mas adecuada prestación del servicio a la sociedad, deben matizarse en su concreción, entre otros aspectos, a lo que resulta de la estructura social de los asentamientos humanos.

Siendo esta regulación un tema de legalidad ordinaria que debe ser interpretado con realismo y flexibilidad conforme a los principios y normas de la Constitución, mas sin ignorar lo establecido en la regulación ordinaria, por lo que a los requisitos enunciados ha de atenerse la Sala en la decisión de este recurso.

En el caso presente, la calificación del núcleo se ha debatido por las partes y dado el contenido y resultado de la prueba practicada, no se ajusta a ninguna de las notas que en términos legales caracterizan la existencia de núcleo de población a los fines del artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril y antes bien, la barriada DIRECCION000 de Olivenza aparece como una parte del casco urbano integrada urbanísticamente en el conjunto sin las especiales características que los fines de la norma reseñada delimitan la existencia de núcleo como modo especial de autorizar la apertura de una farmacia fuera del modo ordinario establecido en el R.D. 909/78 cuya es la normativa en virtud de la cual se articula el debate.

Por ello la Sala estima que la sentencia recurrida no se ajusta a derecho y por lo mismo procede, con estimación de las alegaciones del recurso de apelación formulado por la representación de los farmacéuticos, revocar la sentencia recurrida y declarar que las resoluciones administrativas impugnadas por la demandante son ajustadas a derecho.

No concurren circunstancias que aconsejen hacer expresa imposición de costas en ninguna de ambas instancias.