STS, 24 de Abril de 1998
| Ponente | ANTONIO MARTI GARCIA |
| Número de Recurso | 3322/1995 |
| Fecha de Resolución | 24 de Abril de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Abril de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación número
3.322/95, interpuesto por Doña Rocío , representada por el Procurador Don Jorge Campillo Alvarez, contra la Sentencia de 11 de marzo de 1.995 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura , recaída en el recurso contencioso- administrativo número 153/93, en el que se impugnaba la resolución de 16 de septiembre de 1.992 de la Consejería de Sanidad y Consumo, sobre autorizaciones de apertura de farmacia en el municipio de Valverde de Leganés (Badajoz), siendo parte recurrida Don Javier , que actúa representado por el Procurador Don Pablo Oterino Menéndez.
Don Javier por escrito de 8 de febrero de 1.993, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura de 16 de septiembre de 1.992, ampliado más tarde en la de 24 de febrero de 1.993, que autorizaba la apertura de nueva farmacia en el municipio de Valverde de Leganés, y tras los trámites pertinentes el citado recurso terminó por Sentencia, cuyo fallo es del siguiente tenor: "FALLAMOS: Estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. CARLOS ALEJO LEAL LOPEZ en nombre y representación de DON Javier contra la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura, mencionada en el Primer Fundamento, debemos anular y anulamos el citado acto por no estar ajustado al Ordenamiento Jurídico y, en su consecuencia, se deja sin efecto la autorización de la nueva oficina de farmacia a que el mismo se refiere, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales."
Contra la citada Sentencia Doña Rocío , por escrito de 20 de marzo de 1.995, manifiesta su intención de interponer recurso de casación y por Providencia de 23 de marzo de 1.995, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.
Por escrito de 2 de mayo de 1.995, el Procurador Doña Magdalena Ruiz de Luna González, en nombre y representación de Doña Rocío , formaliza el recurso de casación, refiriendo en los antecedentes que no se practicó la prueba de reconocimiento judicial ni la pericial, a pesar de que la Sentencia recurrida, expresa que practicaron las pruebas solicitadas, e interesando se case y anule la Sentencia recurrida y se le reconozca el derecho a la apertura de la farmacia en el municipio Valverde de Leganés, en base al motivo de casación aducido al amparo del artículo 95.1 nº 4 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la jurisprudencia aplicable a tenor del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , que desarrolla en los siguientes apartados: previo: en el que refiere el carácter y naturaleza del recurso de casación, que no permite la revisión de los hechos valorados por la Sentencia recurrida. PRIMERO. En el que recuerda los principios pro apertura e in dubio pro libertatis, que la Sala ha aplicado para los supuestos de duda razonable en base a los principios constitucionales de igualdad y libertad de empresa, y el derecho a la salud. Refiriendo que el principio general, y primer plano es el de libertad a la hora de la apertura de las farmacias, el segundo plano es la excepción a esa regla general y el tercer plano la excepción a esaexcepción al régimen general de libertad. SEGUNDO. En el que se refiere a las valoraciones de la Sentencia recurrida y hace precisiones sobre los elementos y datos que permiten la delimitación del núcleo. TERCERO. Partiendo de la doctrina general de la Sala, de la vigencia del principio de libre establecimiento, y con apoyo de lo dispuesto en los artículos 53.3, 9.2 y 38 de la Constitución , precisa que el concepto núcleo de población de al menos dos mil habitantes ha de ser dibujado con criterio flexible y finalista, siendo lo importante que la nueva farmacia suponga un mejor servicio a un núcleo de población, con independencia de las características de la población. CUARTO. En el que expresa la jurisprudencia sobre el concepto de núcleo de población y concluye, que se dan en el supuesto de autos las circunstancias exigidas, máxime cuando no se habían cuestionado en la Instancia, ni el requisito de los dos mil habitantes ni el de la distancia a 500 de la ya instalada.
La parte recurrida, por escrito de 21 de abril de 1.997, interesa se desestime el recurso de casación y se confirme la Sentencia recurrida, alegando: a) que resulta intranscendente la alegación sobre la no práctica de las pruebas, pues ello se debía haber denunciado al amparo del artículo 95.3 de la Ley de la Jurisdicción ; b) que aunque la propia parte recurrente reconoce que en el recurso de casación no se pueden revisar los hechos de la Sentencia recurrida, luego en su escrito se olvida de tal planteamiento y en lugar de partir de los hechos de la Sentencia trata de alterarlos y moderarlos a su gusto; c) que la Sentencia recurrida valora las circunstancias del caso de acuerdo con la jurisprudencia y que respeta el criterio flexible y finalista en la valoración y definición del núcleo de población.
Por Providencia de 3 de febrero de 1.998, se señaló para votación y fallo el día 21 de abril de 1.998; fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.
La Sentencia que en casación se recurre, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Javier y anuló la resolución de la Consejería de Sanidad y Consumo de la Junta de Extremadura que había autorizado la apertura de nueva oficina de farmacia en el municipio de Valverde de Leganés, al amparo de lo dispuesto en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , dejando sin efecto la citación autorización, y ello lo hizo valorando entre otros: QUINTO.- Ante esa pluralidad de argumentos es necesario dejar constancia que a la simple vista de la configuración del núcleo con relación al casco urbano del municipio, el mismo no es que aparezca como arbitrario y sin elemento alguno de diferenciación, sino como contradictorio y así resulta a la vista de los planos aportados (en especial folio 11) donde se llega a excluir del núcleo (calle Sagasta) una zona indudablemente más cercana a la oficina solicitada que a la ya instalada, y viceversa, como sucede con la zona próxima a la calle Avelino Berrocal, la cual, por cierto, se utiliza como elemento de diferenciación partiendo de la inexistencia de calles transversales que facilitasen el acceso a la oficina ya instalada y por la existencia de edificaciones industriales, olvidándose que aún así, es manifiesta la mayor proximidad a aquella oficina, como evidencian los planos que obran en el informe elaborado, a instancias de la coadyuvante, por la Arquitecto Sra. María Antonieta . Otro tanto cabe decir del triángulo formado, en la delimitación del núcleo, por la Avenida de Badajoz y Calle Melilla. Y es precisamente en el citado informe técnico en el que se fundan las alegaciones de la Administración y coadyuvante cuando resulta del mismo, a juicio de la Sala, la manifiesta improcedencia de configurar el núcleo de población pues: 1º.- El mencionado arroyo que se dice cruza el casco urbano es irrelevante para delimitar el núcleo, de una parte, porque en ningún momento la línea divisoria coincide con su trazado como pone de manifiesto el plano 1º del informe; de otro lado porque el citado arroyo se encuentra canalizado y cubierto, constituyendo auténticas vías urbanas (fotografías 9 a 14 del informe). 2º.- De las fotografías 1 y 2 resulta manifiesta que la calle DIRECCION000 no constituye "barrera arquitectónica" alguna por cuanto existen calles transversales que acercan a los habitantes de su entorno más a la farmacia ya instalada que a la solicitada. 3º.- La misma conclusión anterior cabe formular respecto a las calles DIRECCION001 y DIRECCION002 , pues se omite al comentar las fotografías 5 y 6 que su circunstancia de barrera urbanística afecta en igual medida a la nueva oficina de farmacia, como evidencia el antes aludido plano Nº
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Y 4º.- Que las restantes fotografías están referidas a las zonas de extrarradios del municipio en las proximidades de la nueva oficina, de donde cabría concluir que solo sería configurable un núcleo minúsculo en torno a la calle de San Roque y nueva de San Roque, de una población muy alejada de la exigida legalmente. Así pues, no puede estimarse que en el caso de autos exista un núcleo de población con las exigencias antes expuestas y, en consecuencia, procede revocar la resolución impugnada.
Resultan intranscendentes a los efectos de este recurso de casación las alegaciones que respecto a la práctica de la prueba en la Instancia, ha formulado el recurrente y le ha contestado la parte recurrida, pues el recurso de casación está sujeto, por su carácter de recurso extraordinario, a unas normas, y a ellas las partes y el Tribunal se han de ajustar. Y siendo así que de acuerdo con ellas, la revisión de la Sentencia recurrida y de las actuaciones procesales, solo puede hacerse por medio de alguno de los motivos que establece el artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , es claro que al no haberse aducidoen los motivos de casación ninguna infracción procesal, no corresponde, ni esta Sala puede hacer valoración alguna al respecto, máxime cuando de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 95, citado, solo tienen o pueden tener incidencia, las infracciones que además de ser tales produzcan indefensión.
En el único motivo de casación, que ha formulado la parte recurrente, al amparo del nº 4 del artículo 95 de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de la Jurisprudencia aplicable en relación con el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , se invoca, en los cuatro apartados de que consta, tanto los principios generales que la jurisprudencia ha ido elaborando en la materia, cual los principios, que dice, deben regir en la autorización de la apertura de farmacias, de acuerdo con las normas constitucionales, sobre libertad económica y derecho a la salud, y en fin los principios y aplicaciones concretas que para la configuración del concepto núcleo de población son aplicables y ha elaborado la jurisprudencia, para concluir que en el caso de autos existe el núcleo de población exigido, que fue el único extremo, cuestionado en la Instancia. Y procede rechazar tal motivo de casación, de una parte porque no se puede admitir, cual se pretende, que el principio general aplicable o primer plano, cual el recurrente refiere, sea el de libertad en la apertura de farmacias, pues estando vigente en el momento de la solicitud de apertura de farmacia, a que esta litis se refiere, el Real Decreto 909/78 , que es el que regula el régimen de apertura de farmacias, a sus previsiones y normas se ha de estar, máxime cuando esta Sala y el Tribunal Constitucional, en reiteradas ocasiones, como ha puesto de manifiesto y valorado adecuadamente la Sentencia recurrida, han declarado, que ese régimen es plenamente compatible con la Constitución y los principios que ésta consagra, entre otras, Sentencias de 8 de octubre de 1.992, 2 de mayo de 1.998, de 17 de abril de 1.998, y de 24 de julio de 1.984 del Tribunal Constitucional sin que a ese principio general, pueda obstar, el que en ocasiones esta Sala, como el propio recurrente destaca, en los casos de dudas haya aplicado el principio pro apertura e in dubio libertatis, pues esos principios, que por otra parte han sido valorados y tenidos en cuenta, por la propia Sentencia recurrida, (Fundamento de Derecho Segundo), tratan de aplicar al caso concreto la norma y completarla, pero no obviamente sustituirla ni dejarla sin efecto. Y de otra, porque si bien es cierto, que la parte recurrente, refiere adecuadamente al inicio de su exposición que en el recurso de casación, según reiterada doctrina jurisprudencial, no es posible rebatir los hechos que la Sentencia estima probados, sin embargo en su exposición posterior parece olvidar tal aserto y trata de cuestionar, alterar y revisar los hechos que la Sentencia recurrida ha establecido. Y sobre lo anterior porque, en el caso de autos la Sentencia recurrida, ha llegado a la conclusión de que no existe el núcleo exigido, valorando, unos hechos, que además de no poder ser aquí controvertidos, son en buena medida aceptados, y, aplicando los criterios que esta Sala ha ido elaborando; pues por un lado, esta Sala ha declarado que para integrar el núcleo de los dos mil habitantes a que el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/78 , se refiere, no se pueden computar los habitantes que estén más cercanos a la farmacia ya establecida, pues la razón de la proximidad es presunción del mejor servicio, Sentencias de 7 de mayo de 1.991, 27 de febrero de
1.992, 23 de abril de 1.993 y 9 de diciembre de 1.997, y ese criterio lo ha aplicado adecuadamente la Sentencia apelada para determinadas partes del núcleo delimitado por el recurrente; de otro, porque esta Sala, ha rechazado la delimitación del núcleo de forma arbitraria, y este concepto ha sido también valorado por la Sentencia recurrida, que lo define no ya como arbitrario y sin elemento de diferenciación sino como contradictorio, al llegar a excluir del mismo a habitantes o zonas más cercanas a la farmacia que se pretende establecer y por contra a incluir zonas o habitantes que están más cercanos de la farmacia ya instalada, y en fin, porque se ofrece como elemento diferenciador un arroyo, que está encauzado, canalizado y cubierto y además tampoco se sigue esa línea divisoria para la total delimitación, y es sabido, conforme a reiterada doctrina de esta Sala, que si bien para la delimitación del núcleo a efectos del servicio farmacéutico, no es preciso la existencia de un núcleo aislado, ni el que exista la separación por alguno de los accidentes que refería la Orden de 21 de noviembre de 1.979, Sentencia de 17 de abril de 1.998, si que es exigido, que el mismo aparezca delimitado por algún obstáculo, que suponga para los habitantes afectados una dificultad superior a la normal, sin que lo importante sea por si solo el obstáculo y si la acreditación de la dificultad que el mismo comporte, Sentencias de 15 de julio de 1.989, 23 de mayo de
1.990 y 17 de abril de 1.998, y es por todo ello, por lo que procede declarar, que la Sentencia recurrida, al no apreciar la existencia de núcleo a efectos del servicio farmacéutico, ha aplicado adecuadamente la doctrina de esta Sala. Sin que a lo anterior, obviamente pueda obstar el que en momento posterior y a virtud de las nuevas normas, se haya o no podido autorizar la farmacia, como el recurrente, en la Instancia refiere, pues ello es cuestión ajena a esta litis, en la que se ha de valorar la normativa vigente en el momento de la petición sobre apertura de farmacia.
Los razonamientos anteriores obligan a desestimar el recurso de casación y a imponer las costas del recurso a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción .
Que desestimando el motivo de casación aducido debemos declarar y declaramos no haber lugar alrecurso de casación interpuesto por Doña Rocío , representada por el Procurador Doña Magdalena Ruiz de Luna González, contra la Sentencia de 11 de marzo de 1.995, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recaída en el recurso contencioso-administrativo número 153/93 . Con expresa condena en costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Don Antonio Martí García, Magistrado de esta Sala, de todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.
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SAP Pontevedra 193/2019, 26 de Septiembre de 2019
...en conciencia de una bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS del 24/04/1998 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar ......